Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
a los mandatos de la Ley Estatutaria y de no hacerlo, están sujetos a que a través del control constitucional se les expulse del ordenamiento o en sede judicial contencioso administrativa, salvo que los que tengan fuerza de ley se les inaplique en casos concretos3. En lo concerniente a la Ley 1751 de 2015, resultará interesante el vigor que adquieran sus mandatos a través del mecanismo de tutela, dado que son numerosos los contenidos de la ley en preceptos del derecho fundamental a la salud.
Una particularidad de la Ley 1751 de 2015, es que tanto su expedición como su misma revisión supusieron un compromiso de la sociedad civil, y un evidente ejercicio de participación ciudadana. Así por ejemplo, debe destacarse que algunos de sus contenidos se originaron en una propuesta de la sociedad civil, particularmente la elaborada por la Gran Junta Médica. En el proceso de revisión adelantado por la Corte tuvieron lugar diversas intervenciones, a juzgar por lo consignado en la Sentencia C-313 de 2014. Y ante algunas dificultades que debieron zanjarse para lograr su sanción, tuvieron lugar reclamos acerca de la tardanza de la aprobación presidencial. Todas esas circunstancias parecen constituirse en buenas razones para afirmar que la normatividad fue objeto de discusión y cuestionamiento, de lo cual dio cuenta la Corte en la providencia referida
La existencia de la Ley Estatutaria que regula el derecho a la salud resulta necesaria, si bien no suficiente, al momento de buscar caminos en defensa de la materialización del derecho a la salud. Las normas jurídicas por sí mismas no logran lo que todos esperan de ellas, pero como mínimo son un motivo para actuar diferente y censurar a quien se aparta de ellas. No es lo mismo un reclamo o exigencia sin asidero normativo, que el mismo reclamo fundado en una prescripción del ordenamiento. En el primer caso, se está frente a meros deseos o anhelos, en el segundo ante derechos, con todo lo que ello implica.
Desde ahora se advierte que las bondades anotadas no logran por sí mismas materializar el derecho a la salud, solo apuntan a lograrlo. La ley dice lo que se debe hacer, pero ella misma no lo hace. Son los seres humanos, esto es, médicos, pacientes, administradores de la salud, funcionarios gubernamentales, abogados, organizaciones civiles y población en general, los que le darán vida a la norma. Sin esas voluntades y sus acciones, el texto legal es letra muerta. Por ello, se puede decir que la eventual crítica al incumplimiento no es la crítica a la ley misma, sino a quienes no la acatan, y entonces, cabrá decir que lo que merece ser cambiado son las voluntades de quienes ostentan la responsabilidad social de materializarla.
Algunas conclusiones de la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud
La multiplicidad de contenidos incorporados en la Ley 1751 de 2015, y las varias consideraciones del Tribunal Constitucional respecto de dicho cuerpo legislativo, permiten llevar a cabo un extenso y rico análisis sobre la normativa del derecho a la salud, y su aplicación en Colombia. Sin embargo, estas páginas se referirán a ciertos aspectos que pueden destacarse como relevantes en términos de protección y realización del derecho, en esa decisión de la jurisdicción constitucional.
A.
Un primer asunto que debe observarse es la protección del mecanismo de tutela frente al menoscabo que pudiera sufrir con los contenidos de la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud. Se puede apreciar a través de varias de las intervenciones la desconfianza que suscitaron algunos preceptos que se entendía que afectaban la vía procesal más expedita para materializar el derecho a la salud, y con ello lograr un efecto adverso del que se esperaba en principio del texto legal. Sin embargo, la Corte estimó que ello no era así. Esa apreciación supone la calificación como derecho fundamental, pues es esa calidad la que permite acudir a la acción de tutela.
En la Sentencia C-313 de 2014 se resaltó la declaración legislativa del derecho a la salud como derecho fundamental, sin tener que apelar a ninguna condición particular del sujeto (niño, discapacitado, adulto mayor), o a la conexidad de la salud con otros derechos como la vida, la integridad física o el trato digno. La titularidad de ese derecho como fundamental sin ninguna clase de distinciones se predica de todas las personas en la Ley 1551 de 2015. Con tal entendimiento, no corresponde a alguna autoridad judicial o administrativa, definir si tratándose de la salud se está frente a un derecho fundamental. Ni habrá que esperar que acepten y apliquen la abundante jurisprudencia de la Corte, bastará que cumplan la ley.
Ciertamente, la estimación como fundamental de dicho derecho sin tener que apelar a las particularidades del sujeto, o a la conexidad de la salud con derechos como la vida o la integridad física, como bien la recuerda la Sentencia C-313 de 2014, ya contaba con antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así lo evidencian pronunciamientos como la C-463 de 2008, la T-607 de 2009 y la T-801 de 1998. En la primera de las mencionadas, se dijo:
Del principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad.[...] En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo, tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva, la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo [...]. (Sentencia C-463 de 2008)
A favor de la tutela como una vía idónea para la guarda del derecho fundamental a la salud, la C-313 de 2014 al estudiar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 1751 de 2015, advirtió que esta normativa no podía “alterar las disposiciones que amparan el mecanismo constitucional de la tutela” (Sentencia C-313 de 2014). Una de las varias razones aducidas por la Corte es que acorde con lo dispuesto en el literal a del artículo 152 de la Carta, el mecanismo constitucional de la tutela es un procedimiento de protección de derechos fundamentales, y su regulación requeriría la expedición de otra ley estatutaria. Se dijo además en el fallo que la inclusión de disposiciones sobre la acción de tutela en el proyecto de ley en revisión, implicaría el quebrantamiento del principio de unidad de materia, lo cual, si hemos de atenernos a lo fijado en la jurisprudencia, conduciría a una declaración de inexequibilidad (Sentencia C-313 de 2014). Del mismo modo, se proscribió cualquier tipo de lectura de los mandatos legales que debilitase el amparo, precisó el fallo:
Para la Sala, no cabe ninguna interpretación que atente contra este mecanismo y más, tratándose de un derecho intangible tal como lo establece otra disposición estatutaria del ordenamiento jurídico colombiano, cual es, la Ley 137 de 1994, cuyo artículo 4,° al enunciar derechos intangibles, preceptúa en, su inciso 2°, que también alcanzan esa condición los mecanismos de protección de dichos derechos, de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el caso colombiano uno de tales mecanismos, es la precitada tutela. (Sentencia C-313 de 2014)
Otra razón valorada al momento de blindar la acción de tutela frente a la eventual afectación, se encontró en la verificación de los propósitos de la ley, puesto que ninguno de ellos se dirigía a modificar el instrumento procesal contenido en el artículo 86 de la Constitución Política. Incluso se apeló al contenido del parágrafo 2° del artículo 14 del mismo proyecto revisado, el cual establece que lo dispuesto en esa regulación del derecho fundamental a la salud “afectará el uso del mecanismo de protección del derecho fundamental cuando se trate de la negación de prestación de servicios” (Sentencia C-313 de 2014).
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