Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
salud se trata. También se constituyen en argumentos replicables si se juzgasen proyectos de ley estatuaria que veladamente pretendiesen modificar el régimen de la acción de tutela.
En consonancia con lo expuesto, y pese a no haber una disposición expresa en el proyecto revisado que redujese el vigor de la acción de tutela, el espíritu garantista y previsor, se impuso en el seno de la Corte y se declararó la exequibilidad “[...] del artículo 1°, en el entendido que la expresión ‘establecer sus mecanismos de protección’ no dará lugar a expedir normas que menoscaben la acción de tutela [...]” (Sentencia C-313 de 2014).
La defensa del mecanismo de amparo nuevamente se hizo presente al revisar el contenido del literal del artículo 5, el cual establece como obligación estatal encaminada a lograr el respeto, protección y garantía del goce efectivo del derecho la de “d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio”. Al respecto, en la sentencia se advirtió que tal precepto no podía dar lugar a interpretaciones que “[...] modifiquen o menoscaben el mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales [...]” (Sentencia C-313 de 2014).
Finalmente, el tema volvió a ser abordado en el examen del parágrafo 2 del artículo 15, cuyo tenor literal establece:
Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. (Congreso de Colombia, 2015)
En relación con ese mandato, el Tribunal Constitucional observó que tenían lugar dos posibles lecturas, una que simplemente ratificaría la idoneidad del mecanismo de tutela para amparar el derecho fundamental a la salud, y otra, a la que se califica de restrictiva orientada “[...] a establecer un régimen distinto de la tutela en tratándose de providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas [...]” (Sentencia C-313 de 2014). Acogiendo los argumentos expuestos sobre el punto, los cuales han sido reseñados arriba, se decidió en sentido similar a lo resuelto respecto del artículo 1.
B.
Un segundo aspecto que merece ser destacado, es la inclusión de una regla según la cual la prestación del servicio de salud incluye todo aquello que no esté expresamente excluido. Dicho de un modo más escueto, las exclusiones son la excepción. Desde el mismo análisis de los propósitos de la ley4, la Corte advierte que el espíritu de la propuesta normativa se orientaba por la inclusión de los bienes y tecnologías en salud como regla que permitía materializar el derecho. En sus reflexiones, el Tribunal destacó el informe de ponencia presentado por la Cámara de Representantes, en el cual, en cuanto a lo pertinente se expuso:
[…] El derecho fundamental a la salud garantiza por medio de un plan de salud implícito para todas las personas. La prestación de servicios y tecnologías deben ser estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención y la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, en todo caso, no se podrá interpretar el plan de salud como una restricción del alcance del derecho […]. (Cámara de Representantes, 2013, p. 2)
En el examen específico del articulado del proyecto la regla aludida fue expuesta cuando se valoró la constitucionalidad del artículo 8 del proyecto de ley estatutaria. Se trataba entre otras cosas, de definir si condicionar la prestación de un servicio en salud, a que estuviese directamente relacionado con el objetivo terapéutico, resultaba admisible a la luz de la Carta. La Corte estimó que se incorporaba un elemento generador de duda y potencialmente adverso a la materialización del derecho, la incertidumbre en ese caso podría acarrear “consecuencias letales para quien espera el servicio”. Con miras a eliminar ese enunciado legal que contravenía los preceptos superiores y para fundar la decisión, se argumentó del siguiente modo que el derecho fundamental a la salud tiene como punto de partida la inclusión de todos los servicios y tecnologías y “[...] las limitaciones al derecho deben estar plenamente determinadas, de lo contrario, se hace nugatoria la realización efectiva del mismo [...]” (Sentencia C-313 de 2014).
De manera más contundente la regla se reafirma en la revisión del artículo 15 en el cual se consagran las excepciones, esto es, los servicios y tecnologías cuya cobertura no podrá hacerse con los recursos públicos que se le asignen a la salud. Se manifestó en el respectivo considerando, lo siguiente:
[...] La definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas [...]. (Sentencia C-313 de 2014)
El criterio de inclusión fijado por el legislador y precisado por la jurisprudencia apunta a resolver uno de los problemas más importantes en la realización del derecho, que es la definición de los procedimientos, tratamientos y suministros que hacen parte del Plan obligatorio de salud y que por ende están cubiertos con los recursos destinados a la salud. So pretexto de la incertidumbre en cuanto a la cobertura es recurrente la negativa a satisfacer la prestación del caso, situación que desemboca con frecuencia en el uso de la acción de tutela, buscando que en virtud de una orden judicial, el sistema se haga cargo del bien o servicio demandado. Establecer que la regla es la cobertura y la exclusión es la excepción por razones expresamente contempladas en la ley, elimina lo que se ha denominado la zona gris entre el POS y el no POS, con lo cual se privilegia la realización del derecho a la salud del solicitante y se reduce el uso en muchas ocasiones innecesario del amparo, menguándose por contera la descongestión del aparato judicial.
C.
Un tercer asunto a destacar en el pronunciamiento de la Corte a propósito de la revisión de lo que después sería la Ley 1751 de 2015, es el tratamiento de las urgencias. El tema se suscitó en el examen del artículo 14 del proyecto, cuyo tenor en lo pertinente rezaba:
Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social. (Congreso de Colombia, 2013)
Atendiendo el principio de universalidad definido en el mismo proyecto como el goce efectivo del derecho a la salud en todas las etapas de la vida, y recordando que la jurisprudencia de la misma Corte ha trazado la regla según la cual “los trámites administrativos internos de una entidad no pueden constituirse en una carga para el ciudadano” (Sentencia C-313 de 2014), el pronunciamiento se inclinó por la inconstitucionalidad de algunas expresiones del texto legal.
El Tribunal Constitucional entendió que el concepto de urgencias implica una atención “inmediata que tienda a disminuir los riesgos para la integridad o la vida” [...] (Sentencia C-313 de 2014), siendo inadmisibles las barreras administrativas en esa circunstancia. Además se advirtió que existen otros tipos de urgencia de atención médica, por lo cual la realización del derecho a la salud debía trascender la denominada atención inicial y extenderse de manera general a todas las situaciones de la misma naturaleza. Igualmente, se excluyó del ordenamiento jurídico el enunciado según el cual el Ministerio de Salud definiría las circunstancias que darían lugar a “[...] requerir autorizaciones administrativas para la prestación del servicio [...]” (Sentencia C-313 de 2014). Todas estas consideraciones apuntaban a reducir los funestos paseos de la muerte que constituyen una penosa exhibición de indolencia frente a la vulnerabilidad de la condición humana.
No sobra anotar que la preocupación de la Corte por el tratamiento de las urgencias también se evidenció en el estudio del literal b del inciso primero del Artículo 10 del