Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
que se han enfrentado duramente en múltiples ocasiones, ya que el primero tiene una aproximación más economicista y técnica, y la segunda es la abanderada de una visión centrada en el valor de los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad. Sin embargo, consideramos que la Ley Estatutaria de la Salud, es prueba de un diálogo interinstitucional, y de que la mediación del Congreso ha hecho que las dos posiciones se hayan ido encontrando, pues la ley propuesta por el gobierno pretende reglamentar el derecho fundamental a la salud, tal cual como lo concibió la Sentencia T-760 de 2008. Y lo más importante desde nuestra perspectiva, es que pretende hacerlo buscando un diálogo con las personas. Si se logra, auguramos el final del fenómeno de la “tutelitis”, que aunque ha logrado muchos avances, su abuso le ha hecho daño no solo al sistema, sino a la acción judicial misma.
Nuestra propuesta, es acercar aún más a las dos posiciones en principio encontradas mediante el uso de la participación ciudadana en la toma de decisiones en materia de política pública en salud. Así, se deben modificar los términos y la dinámica de la participación ciudadana en el sector, ya no siendo únicamente confrontacional, el usuario ya no debe verse exclusivamente como un enemigo insaciable y los prestadores tampoco como unos negociantes desalmados. Deben tratar de convertirse en aliados racionales en beneficio de todos.
Las Leyes Estatutarias 1751 y 1757 de 2015, nuevas perspectivas para un consenso posible
Inspirados –por la teoría de las políticas públicas planteadas– por Meny y Thoenig, partimos de la idea de que aquellas políticas que son construidas de abajo hacia arriba (enfoque Bottom-Up), es decir, aquellas que surgen de las necesidades de la población y no son impuestas desde arriba, desde la autoridad y a la fuerza (Top-Down), serán necesariamente más exitosas (Meny y Thoenig, 1992). Para esto, es necesario incluir en la toma de decisiones o en el diseño de la política a las personas a las que se les va a aplicar. La legitimidad que los individuos sientan frente al contenido y al ejecutor de la misma, es un requisito indispensable para su efectiva implementación. Los pacientes pueden aportarle mucho al sistema, las nuevas tecnologías, el internet, son hoy por ejemplo, espacios muy importantes de información e intercambio.
Esto parece haberlo entendido el diálogo entablado entre las distintas instituciones, ya que se ve reflejado en la Ley Estatutaria No. 1751 de 2015, la cual exige en su capítulo II, lo siguiente:
Artículo 12. Participación en las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del sistema de salud que lo afectan o interesan. Este derecho incluye:
a) Participar en la formación de la política de salud así como en los planes para su implementación
b) Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento al sistema
c) Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos
d) Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías
e) Participar en los procesos de definición de prioridades de salud
f) Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud
g) Participar en la evaluación de los resultados de las políticas en salud.
Pusimos en negrilla el literal d), porque sabemos que es el tema que más preocupa a los ciudadanos y el que más ha generado acciones de tutela en contra del sistema. Las exclusiones del sistema son aquellos procedimientos o medicamentos que de realizarse no serán cubiertos por el Estado. De esta forma, consideramos que las personas tienen que estar de acuerdo con las exclusiones para evitar la “tutelitis”, la única forma de lograrlo es construir la lista de común acuerdo.
La ley contempla ya una lista de exclusiones que consideramos bastante razonable
Artículo 15. Prestaciones de salud. El sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente
e) Que se encuentren en fase de experimentación
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo a un procedimiento técnico-científico de carácter público, selectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente, y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las anteriores no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios de la ley ordinaria, se determinará un mecanismo técnico-científico de carácter público, colectivo, participativo y transparente.
Por su parte, la Ley Estatutaria 1757 de 2015 expedida por el Congreso de Colombia, en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática, busca mejorar y agilizar los mecanismos de participación.
Artículo 1. El objeto de la presente ley es promover, proteger y garantizar modalidades del derecho a participar en la vida política, administrativa, económica, social y cultural y así mismo controlar el poder público.
Artículo 2. De la política pública de participación democrática. Todo plan de desarrollo debe incluir medidas específicas orientadas a promover la participación de todas las personas en las decisiones que los afectan y el apoyo a las diferentes formas de organización de la sociedad. De igual manera los planes de gestión de las instituciones públicas harán explicita la forma como se facilitará y promoverá la participación de las personas en los asuntos de su competencia.
Las discusiones que se realicen para la formulación de la política pública de participación democrática, deberán realizarse en escenarios presenciales o a través de medios electrónicos, cuando sea posible, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Como podemos leer, adicional a los tradicionales mecanismos de participación ciudadana que conocemos, (referendo, plebiscito, consulta popular, revocatoria del mandato y cabildo abierto), esta ley permite y promociona lo que podríamos llamar una participación innominada en la gestión pública. La llamamos así porque es flexible y puede desarrollarse de diversas maneras, sin ningún requisito específico. Que reúna la condición de “participativa” dependerá de los actores intervinientes en la toma de decisiones. Como lo expusimos, también tiene por objetivo generar un control por parte de la ciudadanía a la función y gestión pública.
Esta obligación de participación en la construcción de políticas públicas, en general y en materia del derecho fundamental a la salud en particular, sobre todo en lo que tiene que ver con la lista de exclusiones del sistema, en vez de preocupar y paralizar a los prestadores del servicio debe ser visto como una gran oportunidad. Es la ocasión para cambiar la relación con el usuario, el cual puede pasar de ser un enemigo a ser un