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estatal (Echeverry, 2008; Paja et al., 2009).
Acceso inequitativo a la justicia en desventaja para los más pobres
La utilización de la tutela fue diferencial, y reprodujo el perfil de inequidad estructural observado en el SGSSS, porque quienes menos recurrieron a ese recurso judicial fueron los no asegurados o “vinculados”, quienes se perciben “sin derechos”, seguidos de la población más pobre afiliada al régimen subsidiado, y quienes más lo utilizaron fueron los afiliados al régimen contributivo, quienes tenían el plan de servicios más completo. Esta situación ha cambiado desde el 2012, según lo reportan la Defensoría del Pueblo, y la Personería de Medellín, quizás porque es más alta la negación de servicios para la población pobre, o porque hay más conciencia de la exigibilidad, asuntos que deberán aclararse en otros estudios.
Las trayectorias de la judicialización: esperanza, impotencia y humillación
La trayectoria fue un resultado de investigación, y se refería al largo proceso recorrido por los ciudadanos desde que decidieron recurrir a la ATS, hasta después del dictamen judicial, y a las estrategias puestas en marcha para resolver los obstáculos que aparecieron en ese proceso. Los ciudadanos enfrentan un intrincado camino de acopio de requisitos, trámites, idas y venidas, respuestas ambiguas e incompletas y aplazamientos de los aseguradores aún con un fallo judicial favorable, y reinicio parcial o total del proceso. Esta trayectoria, marcada por sentimientos de rabia, impotencia, y humillación, generó gastos onerosos, especialmente para la población pobre18, agravamiento del estado de salud, no resolución de la necesidad, y en ocasiones, desistimiento (Paja et al., 2009).
Los costos para el sistema judicial: el gasto público paga la ineficiencia del SGSSS y el lucro de las EPS
La ATS representa cuantiosos recursos para la sociedad, los costos del proceso jurídico a precios del 2009 en Medellín ascendieron a $ 441.511 pesos (152 dólares) para una tutela ordinaria y a $ 822.098 (283 dólares)19 para una extraordinaria20, y en más del 50 % de los casos, esos costos fueron superiores a los de los servicios solicitados (Arango y Nieto, 2013).
En síntesis, la tutela es un indicador trazador para la salud pública y para el derecho a la salud, en tanto permite identificar, monitorizar y denunciar las violaciones sistemáticas de ese derecho, y los servicios y formas de adscripción al SGSSS donde ha habido más barreras de acceso. Los estudios muestran obstáculos estructurales para la realización de un derecho fundamental, ligados a la contención de costos y/o a la búsqueda de rentabilidad financiera, por eso la judicialización continuará. Ese recurso es insuficiente para la protección del derecho a la salud, que deviene en judicialización de la política de salud, pero hay que preservarlo porque es el único mecanismo para que los ciudadanos puedan acceder a los servicios.
Conclusiones
En Colombia ha existido desde la década del noventa una contienda entre dos propuestas de desarrollo antagónicas, y en el centro de esa tensión ha estado la justiciabilidad de los derechos sociales. Por una parte, la Constitución de 1991, que representó un nuevo pacto social, definió el Estado social de derecho como principio fundante, esto implicaba potencialmente la realización de los derechos sociales como derechos fundamentales justiciables, es decir exigibles con recursos judiciales. Por otro lado, las reformas de mercado en salud, expresión sectorial de la reforma del Estado y de la política social, inspiradas en el Consenso de Washington, e instauradas sistemáticamente a partir de la Ley 100 de 1993 y de su posteriores ajustes legislativos (Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011), han reducido el contenido del derecho a la salud, y adicionalmente, han vinculado su realización a la posición socio-económica, con una fuerte crítica a la justiciabilidad vía tutela.
En este cuarto de siglo de reformas de mercado en los sectores sociales en Colombia, ha prevalecido la tendencia mercantil del derecho a la salud, pese a la movilización social que no ha logrado volver atrás las reformas. Pese a que se han generado otros procesos, cabe destacar la Sentencia de Tutela 760 de 2008, que declaró a la salud como un derecho fundamental autónomo, y la LES —Ley 715 de 2015—, que es el marco para definir el contenido del derecho fundamental a la salud.
El recurso jurídico más utilizado en Colombia para la exigibilidad del derecho a la salud, ha sido la acción de tutela, creada con la Constitución Política de 1991, en esta, la salud fue definida como derecho fundamental solo para los menores, pero a medida que se implantaba la reforma a la salud con la puesta en marcha de la Ley 100 de 1993, también aumentaban las barreras de acceso representadas en el aplazamiento, la negación o la entrega incompleta de servicios. Los ciudadanos empezaron a recurrir a la tutela para exigir el derecho a la salud, la argumentación y la jurisprudencia invocaban la conexidad de ese derecho con otros derechos fundamentales como la vida, pero a partir del 2008 con la declaratoria de la salud como derecho fundamental autónomo, ya no es necesario invocarla.
La salud representa desde hace varios años uno de los derechos más judicializados en Colombia, con una tendencia garantista de los jueces, quienes, según la Defensoría del Pueblo, conceden cerca del 80 % de las tutelas en primera instancia, considerando además que en las dos últimas décadas, el 65 % de esas solicitudes son por servicios cubiertos por el seguro de salud, por los cuales la sociedad o el Estado ya pagaron. Estas cifras evidencian que la implantación de la reforma a la salud en el país ha profundizado las inequidades y que los agentes del sistema de salud, en especial los intermediarios financieros, representados en las aseguradoras o EPS, se comportan como agentes de mercado, negando o aplazando servicios para contener costos u obtener mayor rentabilidad
La revisión documental de algunos estudios sobre judicialización de la salud realizados en Colombia, coinciden con los resultados reportados por la Defensoría del Pueblo: muestran una judicialización creciente del derecho a la salud vía tutela, la cual en vez de mecanismo excepcional se ha convertido en “requisito” de acceso a los servicios. En un contexto de predominio del mercado y del poder económico y político adquirido por las EPS, en su gran mayoría privadas, es de prever que la LES no modificaría sustancialmente los obstáculos para el acceso a los servicios, ni la tendencia a la judicialización, en tanto persistan gobiernos que legislen a favor del sector privado y las instituciones, y el afán de rentabilidad que se ha configurado en más de dos décadas de reforma a la salud.
De las investigaciones realizadas en Medellín sobresalen algunos resultados: los ciudadanos solo recurren a la tutela cuando han agotado otras vías de resolución de la necesidad en salud como solicitudes ante la EPS, consulta médica particular, y gasto de bolsillo en salud. La judicialización vía tutela representa trayectorias marcadas por el sufrimiento, la humillación y la impotencia generadas por la negación y aplazamiento de servicios, por el trato que reciben en el sistema de salud, por el gasto de bolsillo en salud, y porque en ocasiones, deben reiniciar el proceso debido a la pérdida de eficacia de este recurso jurídico, en tanto aún con un dictamen favorable, las EPS no cumplen la orden judicial. Una tutela ordinaria en salud le costaba al sistema judicial de Medellín en 2009, 152 dólares, y una extraordinaria 283 dólares. Adicionalmente, la judicialización se ha constituido, en algunos casos, en práctica de resistencia y en aprendizaje de derechos para los ciudadanos y organizaciones sociales que conforman redes de apoyo y asesoría para ayudar a otros en el proceso de exigibilidad de los derechos
Desde una perspectiva de salud pública, la ATS es insuficiente para la justiciabilidad de un derecho complejo como el de la salud, estructuralmente articulado, además del acceso a los servicios, a las condiciones de vida, y a un entramado de servicios que pueden requerirse con temporalidades diferentes para resolver una sola necesidad o problema de salud. Sin embargo, es un recurso jurídico con gran legitimidad entre los ciudadanos, y el más eficaz y expedito para reclamar el componente de acceso a los servicios, por eso es necesario defenderlo y mantenerlo.
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