Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
sobre el derecho interno, y en segundo término, consagra un principio de interpretación de los derechos que contempla la propia Constitución, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En similar sentido, el artículo 10.2 de la Constitución española exige que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
13 Cfr. Cantero (2013, p. 110), con cita de Courtis (2006, pp. 3-4), para quien una política pública sanitaria realizada por un Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con los de un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro.
14 El Tribunal Constitucional alemán (Sentencia de 9 de febrero de 2010), ha construido un derecho al mínimo existencial (Existenzminimum) conforme al cual los ciudadanos tienen derecho a los presupuestos materiales indispensables para su existencia física (alimentación, vestuario, artículos domésticos, habitación, calefacción, saneamiento y salud) y a un mínimo de participación en la vida social, cultural y política. Dicho mínimo debe corresponder al nivel de desarrollo de la comunidad y de las condiciones de vida existentes, sujetos a la actualización continua, único margen de maniobra de la ley (Perlingeiro, 2014, p. 12).
15 Disponible en: http://inthealth.eu/research/health-literacy-hls-eu (último acceso el 1 de mayo de 2016).
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¿Se desjudicializa la salud con la aplicación de la Ley Estatutaria en Salud?
José Rodrigo Vargas del Campo*
La pregunta inicial busca abrir la discusión sobre dos puntos de vista: el primero, la visión constitucional de los actores del sistema, y en segundo lugar, la perspectiva que regula y maneja el Estado.
Para comenzar se señalan dos interrogantes a fin de transar la discusión: ¿la salud en Colombia es un derecho fundamental? y ¿cuál es la función del juez constitucional en un Estado como el que se establece en la actualidad?
Al respecto es necesario acotar que la Constitución de 1991 estableció un Estado social de derecho, y el que lo antecedió era un Estado formal de derecho, para cuya fórmula la salud se concebía como el derecho a una prestación o un servicio público.
En el Estado social de derecho consagrado en la Constitución del 1991, el derecho a la salud deviene de un desarrollo que parte de la conexidad con la vida, pero que termina en la fundamentalidad, es decir, no es solamente un derecho constitucional, sino un derecho fundamental.
El proceso que llevó a que la Corte Constitucional entendiera la fundamentalidad de la salud se inicia en la conexidad con otros derechos, y surge de un déficit de protección encontrado desde el año 2000, hasta la actualidad.
La Ley Estatutaria de la Salud sancionada en el año 2015, hace mención a que la salud es un derecho fundamental. Sin embargo, el concepto venía siendo desarrollado por la Corte Constitucional a través de sus múltiples sentencias, entre las más conocidas y citadas, está la T- 760 de 2008. Ahora bien, no fue esta la primera, pues ya desde el año 2003 la Sentencia de Tutela T-859 empezó a señalar que la salud era un derecho fundamental, igualmente en la Sentencia de Constitucionalidad C-811 del 2007 se esbozó claramente ese concepto.
La Sentencia T -760 se produjo por el déficit de protección a la salud detectado por la Corte Constitucional, y es proferida bajo el siguiente argumento central:
El problema central del derecho a la salud, es un problema de dignidad humana como eje central de cualquier Estado social de derecho, los contenidos normativos de cualquier constitución en la actualidad y más el de Colombia, tienen que llevar a que el Estado esté al servicio de sus ciudadanos, al servicio del ser humano y no este al servicio del Estado. En este orden de ideas, la salud debe traspasar de ser un derecho conexo a uno fundamental. En consecuencia, la salud adquiere el carácter de fundamental por sí mismo, por consiguiente el juez constitucional no puede quedarse cruzado de brazos observando que la protección solo devenga de la Corte Constitucional, sino que tiene un papel importantísimo para materializar los contenidos normativos de la Constitución, es decir, le corresponde al juez garantizar el derecho a la salud en este país.
Dentro del andamiaje que ha efectuado la Corte Constitucional en desarrollo de la nombrada sentencia, se han realizado dos audiencias respecto del Plan obligatorio de salud (POS), y del sistema financiero, en las cuales la Alta Corporación, ha señalado que el problema central no puede ser la existencia de dificultades de tipo económico, porque efectivamente se pueden presentar, pero es claro y determinante lo señalado en el artículo 366 de la Constitución Política, el cual determina que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, son finalidades sociales del Estado, y su objetivo fundamental, será la solución de las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Además, la Corte ordena que estos temas sean de prioridad en el gasto público social.
En consecuencia, no puede nunca una entidad argumentarle al juez constitucional que el aspecto económico es el que impide la prestación del servicio de salud, pues existe una norma constitucional que obliga al Estado a brindar prioridad en su gasto con prioridad de la salud antes que cualquier otro rubro.
En este orden de ideas, la discusión que siempre se plantea respecto del aspecto económico en relación con un derecho fundamental, como todos lo han señalado, acá resulta nimia.
Es decir, un juez constitucional no puede tener en cuenta argumentos como el que esboza el economista, el sociólogo, el antropólogo, que pueden proponer ese tipo de circunstancias. Al juez constitucional le corresponde materializar el derecho a la salud, por lo que como parte vertebral de su decisión no puede argumentar un aspecto necesariamente financiero, ya que su obligación constitucional es que el Estado esté al servicio de la salud de la población, a fin de proporcionar los medios para otorgar el derecho fundamental.
En otros estados se necesitan regulaciones por parte de la ley para exigir el derecho a la salud, pero no es el caso de Colombia, donde no se necesita ningún desarrollo legal para hacer valer un derecho fundamental. Ni siquiera hay que esperar el desarrollo de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que es una norma de contenido constitucional, y hace parte del bloque de constitucionalidad.
Conforme con lo expuesto, no es admisible que en un Estado social de derecho las normas constitucionales puedan estar condicionadas a las normas infra-constitucionales, como leyes ordinarias o reglamentos, por cuanto los contenidos constitucionales tienen que girar en torno al concepto de dignidad humana, es decir, cada ser humano con la visión kantiana es un fin en sí mismo, y por tanto, la salud no puede alejarse de ese concepto.
En ese sentido, y así lo ha establecido la Constitución, ningún ciudadano necesita de un reglamento o de una ley cuando ya está contemplado el derecho fundamental a la salud en la Carta Política. El exigirlo sería supeditar lo que dice la norma de normas, a lo que determina la ley, lo cual es inconcebible.
No obstante, es el juez quien transa la discusión al verse condicionado a efectuar una interpretación sistemática con base en la Constitución, así como en el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho de la salud, derecho que por ubicación en el texto constitucional se encuentra dentro de los derechos sociales, pero que gracias a los pronunciamientos de la Corte Constitucional fue considerado por primera vez como derecho fundamental, derecho que además está hoy ya positivizado en la Ley Estatutaria.
Por último, es de resaltar que la posibilidad de judicialización del derecho a la salud ha acercado a la gente a su efectiva materialización. En la actualidad, son los jueces los que han