Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
cuyo objeto litigioso se limita con exclusividad al conocimiento de las demandas por lesión de libertades públicas y derechos fundamentales. Suelen estos estar revestidos legislativamente de rasgos técnicos harto poderosos para la finalidad que pretenden. Tales como, entre otros, la preferencia y la sumariedad en su tratamiento dentro de la correspondiente oficina judicial; la consideración del Ministerio fiscal como parte del proceso, además del demandante lesionado en su derecho y del demandado infractor; la intervención procesal adhesiva del sindicato a que pertenezca el trabajador lesionado en su derecho, o del sindicato representativo si lo hubiere; la suspensión cautelar de los actos impugnados lesivos del derecho; o en fin, la inversión procesal de la carga de la prueba, de modo que haya de ser el demandado quien tenga que probar de modo necesario la ausencia de móvil lesivo en su actuación presuntamente infractora.
Si en definitiva, no hay derecho sin acción encaminada a su tutela, en caso de lesión del mismo, habrá que tener en cuenta que, igualmente, no hay derecho constitucional sin tutela constitucional reforzada para el mismo.
* Catedrático de Derecho del Trabajo (Universidad de Salamanca, España).
6
Construyendo la salud como derecho autónomo: conexidad constitucional, democracia sanitaria y health literacy
Joaquin Cayón de las Cuevas*
Introducción
La presente intervención lleva por rótulo inicial la expresión “construyendo la salud como derecho autónomo”, y en la rúbrica se utiliza deliberadamente el gerundio, porque el diseño de la salud como derecho autónomo constituye un proceso “en acción”, cuya articulación resulta progresiva. Sentada esta aclaración terminológica, se proponen básicamente dos ingredientes para la construcción científica del derecho a la protección de la salud como derecho fundamental. La teoría garantista de Ferrajoli califica los derechos fundamentales como
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. (Ferrajoli, 1999, p. 37)
Se trata, en primer término, de la conexidad constitucional, entendida como técnica de vinculación del derecho a la protección de la salud con otros derechos fundamentales explícitamente reconocidos que permita formular una propuesta de “democracia sanitaria”. En segundo término, nos referiremos a la alfabetización en salud o health literacy como ejemplo de herramienta específica para fomentar el empoderamiento del paciente.
Posibles contribuciones neoconstitucionales en un contexto de democracia sanitaria
En relación con la primera de las cuestiones a tratar, podemos reservar el concepto de “democracia sanitaria” a aquellos sistemas públicos de salud de carácter gratuito y universal. En este sentido, dicha universalidad se proyecta en una doble dimensión. Desde la perspectiva política, entroncaría con el principio democrático que se traduciría en la necesaria participación ciudadana en la toma de decisiones públicas en salud. Desde la dimensión asistencial, la universalidad implica la posibilidad de acceso al sistema sanitario del conjunto de la ciudadanía. Esta segunda perspectiva plantea la problemática de la determinación del título de acceso a las prestaciones sanitarias, debiendo diferenciarse dos grandes modelos1: el sistema de democracia sanitaria, inspirado en el National Health Service inglés2 y el sistema bismarckiano o de aseguramiento3.
En un sistema de democracia sanitaria el título de acceso viene constituido precisamente por la condición de ciudadano con independencia de las circunstancias personales del titular del derecho, todo ello como corolario del principio de dignidad humana. Es por ello que la financiación de los sistemas de democracia sanitaria, (también llamados sistemas nacionales de salud), se articula a través del sistema impositivo, en tanto que, sin perjuicio de su modulación por exenciones y bonificaciones, y por el principio de progresividad tributaria, son satisfechos por el conjunto de la población.
Por el contrario, los sistemas de aseguramiento presentan como título de acceso la condición jurídica de asegurado, ya se trate de un aseguramiento público o privado, financiándose con cotizaciones o primas. Así, a título de ejemplo, podemos citar como modelos que participan de este concepto, el Sistema alemán de Seguridad Social, el aseguramiento privado obligatorio de la Patient Protection and Affordable Care Act de 2010 de Estados Unidos —más conocida como Reforma sanitaria de Obama4—, o el sistema de seguridad social integral colombiano instaurado por la Ley 100 de 19935. En este sentido, es característica idiosincrática de este sistema el supraconcepto de seguro cuya dinámica implica que, a cambio de una prestación económica (prima o cotización), se cubre por el asegurador, sea privado o público, un riesgo —la pérdida de la salud—, dentro de los límites de cobertura de la póliza (seguro privado), o de la cartera de servicios (seguro público).
Así las cosas, pueden apreciarse las diferencias de arquitectura institucional entre uno y otro sistema, desde la perspectiva de los derechos subjetivos en juego. En efecto, en democracia sanitaria nos encontramos en presencia de un derecho de ciudadanía inherente al status civitatis del sujeto, mientras que los modelos de seguro pivotan sobre un derecho económico basado en una lógica contraprestacional, realidad esta última que provoca consecuencias en el ámbito de la cobertura subjetiva que no será necesariamente universal6. En ese sentido, para Cantero y Garrido (2014), la noción de ciudadanía sanitaria surge ligada a un determinado modelo de Estado, el Estado social o de bienestar, que asume como uno de sus fines principales la denominada procura existencial, y evocaría a la obligación de los poderes públicos de garantizar el derecho a la protección de la salud como un derecho propio de toda persona por razón de su cualidad de ser humano y no en su condición de persona socialmente activa y productiva (Cantero y Garrido, 2014, p. 91).
Sentadas estas premisas, resulta importante determinar el grado de reversibilidad de los modelos, como recientemente ha ocurrido en España, que ha transformado su sistema nacional de salud en un sistema de seguridad social, con ocasión de la reforma operada en 2012 a partir de la crisis económica7. ¿Por qué esta regresión es posible? ¿Qué explicación tiene que, de alguna forma, en la vieja Europa resulte posible transformar los sistemas de democracia sanitaria y tornarlos en sistemas de aseguramiento, haciendo reversibles determinadas conquistas sociales? Probablemente, la respuesta a este interrogante se encuentre en la deficitaria configuración constitucional del derecho a la protección de la salud en el constitucionalismo europeo. En efecto, las constituciones europeas que emergen con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, garantizan y privilegian los derechos civiles y políticos, pero no los derechos de naturaleza social, de modo que la protección de la salud se recoge en los textos constitucionales como un mero derecho de configuración legal. En otras palabras, no se trata como derecho constitucional stricto sensu, sino que sus contornos los predetermina el legislador ordinario, razón por lo que resultaría más adecuado denominarlo principio. En este sentido, no debemos olvidar que la diferencia fundamental entre un derecho subjetivo y un principio, radica en que aquel por definición, resulta jurisdiccionalmente exigible, mientras