Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
o económicas, son visiones que resultan retrógradas del Estado de derecho y que no se han podido combatir por los gobiernos, y solamente el juez constitucional los ha sobrepasado con sus decisiones.
Resulta imperioso comprender que la visión constitucional en la que actualmente se encuentra Colombia, es y debe ser una perspectiva en la que el Estado vive en función del ser humano y no al contrario: cualquier otro tipo de razonamiento tendrá que ajustarse a lo que establezca la Constitución. Si no se quiere un sistema donde la salud sea un derecho fundamental, ello significaría un retroceso que requeriría cambiar la jurisprudencia, eliminar la Corte Constitucional, los jueces constitucionales y cambiar el modelo de Estado social de derecho existente, pues en el vigente se requiere contar con la función del juez constitucional para la protección del derecho a la salud.
* Ex magistrado auxiliar de la Corte Constitucional.
8
Justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia: un desafío a las reformas de mercado en salud
María Esperanza Echeverry López*
Introducción
Este artículo presenta un panorama general de la judicialización del derecho a la salud en Colombia por la vía de la Acción de Tutela. Está estructurado en 3 partes: en la primera se presenta una síntesis del escenario socio-político nacional, que define dos formas antagónicas y simultáneas de realización del derecho a la salud en el país, que empiezan a configurarse desde la década de los años noventa del siglo XX. De un lado, en 1990 se inicia un proceso de reforma del Estado y de la política social que se mantiene hasta hoy, orientado al predominio del mercado en los sectores sociales y del bienestar, y en el cual se inscribe la reforma a la salud colombiana a partir de la Ley 100 de 1993, y de sus posteriores ajustes legislativos. Estos procesos han configurado un derecho a la salud ligado a la posición económica de las personas, y con gran oposición al uso de la tutela como recurso jurídico para la exigibilidad de ese derecho. De otro lado, la Constitución Política de 1991 representó un nuevo pacto social en Colombia con el Estado social de derecho como principio fundante, ello implicaría un propósito de realización de los derechos sociales, entre ellos la salud, como derechos humanos fundamentales basados en la dignidad humana y en la condición de ciudadanía, y no en la capacidad de pago.
Durante casi un cuarto de siglo estas dos tendencias han estado en permanente contienda en el país, pero la histórica debilidad institucional y redistributiva para concretar el Estado social de derecho, sumada a enmiendas constitucionales para desmantelarlo y a la implantación sistemática de las reformas de mercado propiciadas por los gobiernos acogiendo las directrices internacionales, han configurado el predominio de un derecho a la salud ligado a la capacidad de pago, mientras que el derecho fundamental se ha realizado solamente por la vía jurídica con la tutela, con sentencias de la Corte Constitucional colombiana, y con la reciente expedición, en febrero de 2015, de una Ley Estatutaria de Salud para definir su contenido.
En la segunda parte de este documento se describen algunos resultados de los trabajos sobre la acción de tutela en salud en el país, entre 1999 y 2014, destacando la coincidencia de los hallazgos con trabajos locales realizados en Medellín entre 2001 y 2009. En la tercera parte se presentan los aportes novedosos de estas investigaciones locales. Algunas conclusiones señalan el uso diferencial e inequitativo de la tutela, donde la población más pobre es la que está en mayor desventaja para acceder a la justicia, aunque la judicialización se ha convertido en requisito, y no en mecanismo excepcional para la realización del derecho, también ha propiciado procesos de resistencia, de formación, y de construcción de ciudadanía desde las organizaciones y los movimientos sociales; devela las largas y complejas trayectorias recorridas por los ciudadanos durante la judicialización, las valoraciones positivas de la tutela y sus limitaciones para la exigibilidad de un derecho complejo e intrínsecamente articulado a la calidad de vida, como es el de la salud.
Es de prever que no habrá modificaciones sustantivas a este panorama de la judicialización con la Ley Estatutaria de Salud, porque la vulneración del derecho a la salud no es un problema de regulación, sino de diseño, y la operación del sistema de salud, basado en el predominio del mercado. Finalmente, se plantean al lector algunos interrogantes que eventualmente pudieran guiar otras investigaciones, y se hace una propuesta a los sectores sociales y académicos de realizar trabajos que visibilicen las víctimas del sistema de salud colombiano.
Acción de tutela para la justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia: entre la profundización de las reformas de mercado y el debilitamiento del Estado social de derecho
La justiciabilidad es “el poder jurídico que posee el titular de un derecho fundamental para hacerlo valer ante el Estado”, a fin de que tal derecho no sea solo una aspiración o un valor moral, requiere de procedimientos que concreten los recursos judiciales de esa reclamación (Rossi, 2004, p. 62). En el caso de los derechos sociales1, la justiciabilidad es afín al Estado social de derecho (ESD), en el derecho internacional es una obligación de los estados parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC2), entre los cuales está Colombia, es un elemento del contenido mínimo esencial de un derecho fundamental (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1990, Art. 2).
El mecanismo de justiciabilidad más utilizado en el país por los ciudadanos ante la violación sistemática del derecho a la salud, es la Acción de Tutela (en adelante AT) establecida en la CP de 19913 (Const., 1991, art. 86) por la cual los ciudadanos pueden solicitar a las autoridades judiciales la protección inmediata —que el juez deberá resolver en 10 días hábiles— de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares encargados de la prestación de servicios públicos que concretan esos derechos; también cuando la actuación de esas instancias afecte el interés colectivo, o cuando el solicitante esté en situación de indefensión y subordinación, o carezca de otro medio de defensa judicial. La AT es un procedimiento gratuito, “preferente y sumario”, es decir, prima sobre otros procesos, es ágil, no requiere de abogado y el dictamen puede ser apelado ante un juez de segunda instancia. También algunas tutelas son revisadas por la Corte Constitucional.
La justiciabilidad del derecho a la salud en Colombia ha tenido como escenario dos tendencias simultáneas y antagónicas, puestas en marcha en los años noventa del siglo XX: las reformas de mercado en los sectores sociales del bienestar, y el Estado social de derecho formulado en la CP de 1991. Aunque ambas tendencias se inscriben en el ámbito de la teoría liberal, es decir, comparten entre otros fundamentos, la relevancia de la dimensión subjetiva de los derechos y la aceptación del mercado, cada una defiende concepciones opuestas de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y de su justiciabilidad, que si bien no se dan puras en la práctica, sí se vinculan con matrices teóricas, jurídicas y políticas, diferentes en cuanto a la fundamentación moral de los derechos, al papel del Estado, del mercado y del sistema judicial en la sociedad, y representan dos formas antagónicas de entender el derecho a la salud: de un lado, como prestaciones limitadas, ligadas a la capacidad de pago y que no deberían ser justiciables; y de otro lado, como derecho fundamental a la salud, sustentado en la dignidad humana y exigible mediante recursos jurídicos.
Reformas de mercado: fortaleciendo el derecho a la salud ligado a la posición socio-económica
En las tres últimas décadas, las reformas de mercado denominadas “neoliberales”, se refieren a los cambios estructurales en el papel del Estado y de la política social4, de las instituciones