Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
y Estados Unidos, y por las Escuelas de Chicago y Harvard en Norteamérica, para enfrentar la crisis mundial del capitalismo (Laurell, 1997; Waitzkin, 2013). El proceso de reforma —aún en marcha con diferentes temporalidades en diversos países del mundo—, se ha sustentado en la crítica a la supuesta ineficiencia del Estado, responsable, en gran medida, de la crisis fiscal (Ahumada, 1999; Rodríguez, 2005). En el caso de América Latina, un argumento adicional fue la crisis de la deuda externa en la década del ochenta del siglo XX.
Las reformas del Estado y de la política social han tenido varios momentos, pero las características transversales son: una nueva forma de generación y acumulación de capital basada en la liberalización económica, el crecimiento hacia afuera, la conformación de bloques económicos comerciales y Tratados de Libre Comercio entre países, la exaltación del mercado como motor de la inversión productiva del trabajo y de la iniciativa individual. La teoría del derrame económico expresada en la confianza en que el crecimiento económico deviene en distribución de las oportunidades y del bienestar social, la desregulación del Estado y la rentabilidad de los sectores de bienestar, conjunto de cambios denominados en la literatura como la dimensión económica de la globalización (Laurell, 1997).
Las directrices para implantar este conjunto de reformas han sido recogidas desde la década del ochenta por el Consenso de Washington5, y por diversos documentos de los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, los cuales han orientado las reformas estructurales de la política social y de salud puestas en marcha en varios países, incluyendo Colombia (Banco Mundial, 1987; Hernández, 2000). Estos cambios estructurales han implantado la desregulación del Estado, la privatización, la disminución del gasto social, las reformas laborales, educativas, pensionales, de servicios públicos y de salud, que han reducido el contenido de los derechos sociales y han transferido recursos públicos a agentes privados con ánimo de lucro, mientras aumentan los costos de los servicios para la población.
Estado social de derecho y aspiración a la ciudadanía social sustantiva
La otra tendencia en el escenario de la justiciabilidad de los derechos sociales, es la del ESD. Esta tradición jurídico-política apuesta a arreglos institucionales para la realización de los derechos sociales como derechos humanos fundamentales, es decir, basados en la dignidad humana, en la interdependencia con los derechos civiles y políticos —porque todos los derechos humanos son necesarios y complementarios para llevar una vida digna—, en la solidaridad, (Arango, 2004, pp. 66-68) y en principios de universalidad, no discriminación, equidad y gratuidad —esta entendida como no condicionamiento de su disfrute a la posesión de recursos económicos del titular— (Provea, 2000, p. 132), que generan obligaciones de realización inmediata e irreductible para el Estado, como el “núcleo o contenido mínimo esencial”6
Según Rodrigo Uprimny (2001, p. 6), el Estado social de derecho proviene de una base ideológica llena de tensiones, porque es el resultado contradictorio de tres tradiciones diversas: la liberal, que recoge las aspiraciones del Estado de derecho clásico del siglo XIX, el control constitucional y la división de poderes para limitar el poder del Estado y garantizar la libertad individual; la democrática, basada en la soberanía popular y en la voluntad mayoritaria, y en la libertad entendida como la participación en los destinos colectivos del orden político, y la del Estado social, sustentada en una base material provista por el Estado, y abierta a la acción pública para garantizar un nivel de igualdad social para todos los asociados, pues aquí la libertad y la democracia derivan de prestaciones por parte del Estado.
Además, los derechos sociales fundamentales hacen parte de una ciudadanía social sustantiva, la cual para Marshall (1950) citado por Bustelo y Minujin (1998, p. 71), tiene tres implicaciones: la primera, la superación de la pobreza, entendida como disminución de las restricciones materiales y de la dependencia de la asistencia estatal; la segunda implicación, es la titularidad de derechos sociales para resolver no solo necesidades humanas, sino como habilitaciones para el desarrollo y ejercicio de las capacidades, que se concreta en un “piso” o conjunto de bienes y servicios esenciales en salud, educación, vivienda, alimentación, seguridad social para todas las personas, independientemente de su nivel de ingresos y según los estándares de la comunidad política de referencia (Bustelo y Minujin, 1998, p. 72). La tercera implicación es la constitución de sujetos o actores emancipados de la pobreza y la dependencia, potencialmente capaces de ganar espacio político o conquistar esos derechos. Así, el ESD reconoce y concreta la dignidad humana en bienes y servicios garantizados por el Estado, y provee la base material para que las personas desplieguen sus capacidades como ciudadanos autónomos.
La contienda entre dos formas de derecho a la salud: pagar para tener derecho, o reconocer la dignidad humana
La contienda se presenta porque el ESD y las Reformas de Mercado (RM), pese a compartir su adscripción a la teoría liberal y la relevancia de los derechos subjetivos, tienen concepciones antagónicas acerca del papel del Estado, del mercado, y del sistema judicial, de la fundamentación ética y de la justiciabilidad de los derechos sociales. Por tanto, las instituciones, las políticas sociales, el contenido de los derechos y los recursos jurídicos para protegerlos son disímiles, y enfrentan a actores sociales y políticos que defienden uno u otro enfoque.
Las RM están inspiradas en una re-interpretación de la teoría liberal clásica del siglo XIX de John Locke, según la cual los derechos a la propiedad, a la vida y a la libertad son los verdaderos derechos. La libertad es el máximo valor social y político, —por eso el Estado debe limitar su intervención a garantizar la seguridad, dirimir conflictos y velar por el cumplimiento de contratos—; y el límite de las políticas orientadas al bienestar general, —aunque sean aspiraciones mayoritarias—, son las libertades individuales (Cortés, 2001). Su fundamentación ética es la justicia distributiva basada en el “estado mínimo” (Nozick, 1974, citado por Gargarella, 1999, pp. 45-67), centrado en obligaciones negativas, es decir, en el respecto a los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad, y en el rechazo a la existencia de derechos positivos7 otorgados por el Estado, como los DESC, porque interfieren en la realización de proyectos personales de vida.
En cuanto a la relación entre justicia y sistema político, según García, Rodríguez y Uprimny, (2006), el neoinstitucionalismo económico es un movimiento de derecho y economía orientado a incorporar las políticas del Consenso de Washington en la reforma del Estado y del sistema judicial, al fortalecimiento gerencial de la justicia y a las decisiones judiciales predecibles, por eso se opone al activismo constitucional y a la justiciabilidad en el ámbito de los derechos sociales.
En el proceso de reforma a la salud, el Banco Mundial (BM) incorpora las recomendaciones del Consenso de Washington, e incide, en el caso colombiano, en el modelo de pluralismo estructurado diseñado por Juan Luis Londoño y Julio Frenk (Londoño y Frenk, 1997), basado en: la competencia pública y privada, teóricamente bajo las reglas de juego del Estado para equilibrar los intereses de los diferentes actores en la introducción del seguro como mecanismo de financiación con dos regímenes: el subsidiado, financiado por el Estado y por los trabajadores de mayores ingresos, dirigido a la población más pobre, seleccionada por focalización, y el contributivo para la población con capacidad de pago; en la intermediación de empresas aseguradoras, más conocidas como Empresas promotoras de salud (EPS) o Empresas administradoras de planes de beneficios, que captan las primas de seguros y contratan con instituciones de salud la prestación de servicios, y en los pagos adicionales de los usuarios, cuando utilicen los servicios. El seguro cubre un Plan obligatorio de salud (POS). El papel del Estado sería la modulación del sistema y la provisión del seguro subsidiado y de los servicios de salud pública, porque estos no son de interés para el mercado. Este diseño se puso en marcha con el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), implantado en Colombia a partir de 1993, desde entonces ha configurado un derecho a la salud ligado a la capacidad de pago de los