Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa. Santiago Roca
Indígenas como parte de la legislación nacional (Ley 3760), y en el 2009 su nueva Constitución (Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia) incorpora principios fundamentales de derecho consuetudinario como «ama qhilla, ama llulla, ama suwa» (no seas flojo, no seas mentiroso y no seas ladrón), y reconoce extensamente los derechos de los pueblos indígenas a la autodeterminación (artículo 2)15. Esta Constitución establece que «la negociación y ratificación de los tratados internacionales» se lleve a cabo con el debido respeto a los derechos de los pueblos indígenas (artículo 225 II, (4)); también que el derecho consuetudinario es de mayor jerarquía que los decretos ejecutivos, regulaciones y otras resoluciones (artículo 410 II), y los sistemas de justicia comunitaria son considerados tan importantes como la legislación nacional para los asuntos que afectan a las comunidades indígenas16. Los pueblos indígenas están autorizados a establecer regiones o municipalidades autónomas (artículos 17, 289-296). La gobernanza de las regiones autónomas es un asunto propio de las autoridades tradicionales, según los estatutos desarrollados por ellas, basándose en sus propias normas y prácticas (artículo 290 II). Los pueblos indígenas también tienen derecho a la consulta informada previa y a la participación en los beneficios asociados con la explotación de recursos no renovables localizados en sus territorios (artículo 403). Y estas consultas deben realizarse respetando sus normas y procedimientos (artículos 352).
La Constitución boliviana reconoce el derecho de los pueblos indígenas a que se valore, respete y promueva sus saberes y conocimientos tradicionales, medicina tradicional, sus idiomas, rituales, símbolos y vestimentas (artículo 30 (9)). También tienen derecho a la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo (artículo 30 (11)). El Estado está obligado a promover y garantizar el respeto, uso e investigación de la medicina tradicional y a proteger el conocimiento asociado a ella, como propiedad y patrimonio intelectual, histórico y cultural de los pueblos indígenas (artículo 42); de igual forma el conocimiento y las tecnologías tradicionales son reconocidos como patrimonio de los pueblos indígenas, y el Estado se compromete a protegerlos, a través del registro de los primeros como propiedad intelectual (artículo 100). Con este fin, el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual está preparando un registro de, entre otras cosas, el conocimiento tradicional, expresiones de cultura, ritos, rituales y artesanías17.
En 1997, Bolivia se convirtió en el primer país andino en adoptar la legislación que implementaba la Decisión de la Comunidad Andina 391. Según el Decreto Supremo 24676, se garantiza el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades campesinas como proveedores del componente intangible (conocimiento tradicional) asociado con los recursos genéticos (artículo 5 (c)). La regulación crea la obligación de establecer un contrato con los pueblos indígenas al acceder a sus recursos genéticos en sus tierras o allí donde esté implicado el conocimiento tradicional (artículos 43-50). La distribución de beneficios debe realizarse de manera que se reconozcan sus derechos colectivos sobre los recursos naturales existentes en sus tierras y sobre los conocimientos tradicionales asociados a estos (artículo 43 (a)).
En el 2012, Bolivia adoptó la Ley de Derechos de la Madre Tierra, que busca una estrategia de desarrollo nacional alrededor del concepto indígena de «Vivir Bien», que promueve la armonía con la Pachamama (Madre Tierra)18. Si se las considera en conjunto, la Constitución del 2009, la Ley de Vivir Bien y la incorporación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas al derecho nacional proporcionan una base jurídica firme para la aplicación del derecho consuetudinario en la regulación del acceso y uso del conocimiento tradicional.
En Colombia, la Constitución de 1991 otorga a los pueblos indígenas amplios poderes para el ejercicio de la autonomía en sus territorios, siempre y cuando no entren en conflicto con la Constitución y la legislación nacional. Esto incluye derechos a ejercer funciones jurisdiccionales de acuerdo con sus propias normas y procedimientos (artículo 246), administrar y gobernar sus territorios (artículo 286), ser gobernados por sus propias autoridades y administrar sus intereses siguiendo sus propias costumbres (artículo 287). En 1997, Colombia adoptó una legislación (Ley 397) que reconoce el derecho de las comunidades étnicas a conservar, enriquecer y difundir su patrimonio e identidad cultural y a generar conocimiento basado en estos, de acuerdo con sus propias tradiciones (Ley 397, artículo 1 (6)). Esta legislación también busca proteger el idioma, las tradiciones, las costumbres y el conocimiento de los grupos étnicos (artículo 13). El efecto acumulativo de estas protecciones y las estipulaciones legislativas relacionadas establecen una base firme para el ejercicio del derecho consuetudinario por parte de los pueblos indígenas (De la Cruz, 2007).
En agosto del 2005 se presentó en el Senado de la República un proyecto de ley sobre la protección del conocimiento tradicional y los recursos biológicos asociados19. El proyecto planteaba que el acceso al conocimiento tradicional debía implicar el consentimiento informado previo por parte de los pueblos indígenas, y permitir a estos exigir el cumplimiento del derecho consuetudinario (Ruiz Muller, 2006). El proyecto no fue aceptado, y en el 2009 se estableció un Comité Interétnico Nacional con el fin de desarrollar un borrador de política nacional para la protección del conocimiento tradicional (Ministerio del Ambiente, 2007). En abril del 2013, los líderes y otros representantes de comunidades de todo el país se reunieron en Bogotá para consolidar una propuesta de política final (Ministerio del Ambiente, 2007). Tomando en cuenta la falta de protección bajo la legislación internacional y europea, la adopción formal de esta política sería un paso muy importante para asegurar la protección eficaz de los derechos de los pueblos indígenas, afrocolombianos y locales de Colombia sobre sus conocimientos tradicionales.
La Corte Constitucional de Colombia ha sido muy activa en la adopción de decisiones clave para la protección de los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus derechos a la autodeterminación, sus tierras y recursos naturales, y la consulta y el consentimiento informado previo. En 1993, la Corte determinó que la explotación de recursos naturales en los territorios de pueblos indígenas debía llevarse a cabo sin perjudicar su integridad cultural, social y económica20; es más, determinó que al tomar decisiones en cuanto a explotación de recursos, el Gobierno debe facilitar la participación de las comunidades indígenas relevantes (Olsen, 2008). Quizá el impacto más importante de la Corte haya sido su insistencia en que el Estado debe respetar el Convenio 169 de la OIT, que requiere la consulta con los pueblos indígenas antes de otorgar derechos de exploración y explotación de recursos en sus territorios. En una de sus decisiones de mayor alcance, la Corte determinó que el derecho de los u’wa a la consulta previa era fundamental por su importancia para la protección de su integridad cultural, social y económica21. El simple informar a los pueblos indígenas de la intención de explorar su territorio en busca de recursos naturales no basta; lo que se requiere, según la Corte, es un proceso realizado con buena voluntad, en el que se les proporcione información suficiente para tomar una decisión informada que les permita aprobar o rechazar el proyecto22.
Influido por la relación espiritual de los pueblos indígenas con la tierra, Ecuador se convierte en el primer país en dar reconocimiento constitucional a los derechos de la Pachamama (Madre Tierra). La Constitución del 2008 reconoce los derechos de la Pachamama en cuanto a «su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos» (artículo 71). También incluye el concepto tradicional quechua de sumak kawsay o buen vivir, que promueve los modelos de desarrollo holísticos alternativos sensibles a la importancia de las relaciones humanas con su propia historia y su entorno natural. La Constitución empodera a las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que:
… ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. […] El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad (artículo 171).
La Constitución también ofrece reconocimiento extensivo y garantías para la protección de los derechos de los pueblos