Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa. Santiago Roca
y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a preservar sistemas y prácticas consuetudinarias y administrativas» (Agenda 21, Capítulo 26.4). La Conferencia de las Partes (COP), la institución rectora del Convenio sobre Diversidad Biológica, ha señalado la importancia de asegurar que los Estados respeten el derecho consuetudinario y las prácticas de los pueblos indígenas y comunidades locales en la adopción e implementación de estrategias para la protección del conocimiento tradicional7. En el 2002, la COP adoptó los Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos, que declara que el consentimiento informado previo de los pueblos indígenas y comunidades locales debería obtenerse de acuerdo con sus «prácticas tradicionales»8. El artículo 12 del Protocolo de Nagoya obliga a todas las Partes, es decir, a los países donde residen los pueblos indígenas y comunidades locales y a los que importan sus conocimientos tradicionales, a «[tomar] en consideración las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios» de los pueblos indígenas y las comunidades locales con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos. El derecho consuetudinario también aparece de manera prominente en los proyectos de instrumentos internacionales sobre la protección del conocimiento tradicional elaborados por el CIG9.
El reconocimiento internacional del derecho de los pueblos indígenas a regular sus asuntos de acuerdo con sus propias leyes se basa en el artículo común 1 de los dos pactos internacionales de las Naciones Unidas de 1966 sobre derechos y políticas civiles, y sobre derechos económicos, sociales y culturales, que reconoce los derechos de todos los «pueblos» a la autodeterminación. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio 169), la Convención sobre la Prevención de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre los Derechos del Niño, los instrumentos de derechos humanos regionales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración o DNUDPI) han ayudado a la concienciación acerca de la importancia del derecho consuetudinario y su aceptación como fuente del derecho y fundamento para los regímenes legales que rigen los asuntos de grandes sectores de la población global10.
La premisa central de la Declaración es el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas (DNUDPI, artículo 3), por virtud del cual tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en cuanto a sus asuntos internos (DNUDPI, artículo 4), así como el derecho a mantener y reforzar sus instituciones políticas, legales, económicas, sociales y culturales (DNUDPI, artículo 5). La Declaración reconoce específicamente el derecho de los pueblos indígenas a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, en los casos en los que existan, sus sistemas o costumbres jurídicas, de acuerdo con el sistema internacional de derechos humanos (DNUDPI, artículo 34). También reconoce específicamente la potestad de los pueblos indígenas sobre sus recursos humanos y genéticos, semillas, medicinas, conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, y sobre su herencia cultural y propiedad intelectual (DNUDPI, artículo 31). La Declaración requiere que los Estados proporcionen reparaciones por medios que incluyan la restitución si es posible y la indemnización justa y equitativa por violaciones a los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a sus tierras, territorios y recursos (DNUDPI, artículo 28). La Declaración también obliga a los Estados a asegurar que los pueblos indígenas tengan acceso a procedimientos rápidos, justos y equitativos para resolver disputas con Estados u otras Partes (DNUDPI, artículo 40). Estos procedimientos y cualquier decisión tomada bajo ellos «tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos» de los pueblos indígenas, así como las normas internacionales de derechos humanos (DNUDPI, artículo 40). La realización efectiva de estos derechos contribuiría en gran medida al empoderamiento de los pueblos indígenas para regular el acceso a su conocimiento tradicional, según sus leyes y prácticas consuetudinarias.
Si bien la Declaración de las Naciones Unidas es de naturaleza declaratoria, el Convenio 169 es legalmente vinculante en cuanto a los Estados Partes del convenio. Este convenio, ratificado por 15 países de América Latina y el Caribe,11 obliga a que los Estados aseguren la participación de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión cuando los afecten (Convenio 169, artículo 6). Asimismo, demanda que los Estados «al aplicar leyes y regulaciones nacionales a los pueblos en cuestión» tomen debidamente en cuenta sus costumbres o su derecho consuetudinario (Convenio 169, artículo 8.1). Prevé, de igual modo, el derecho de los pueblos indígenas y tribales «de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos» (Convenio 169, artículo 8.2). Su naturaleza vinculante significa que los Estados Partes del convenio deban asegurar que las leyes internacionales y regionales aplicables se desarrollen e implementen con la debida consideración a las costumbres y derechos consuetudinarios de los pueblos indígenas relevantes.
En el ámbito regional, la Comunidad Andina ha sido pionera en la adopción de medidas para la protección de los derechos al conocimiento tradicional. La Decisión 391 de la Comunidad Andina, adoptada en 1996, requiere el consentimiento informado previo de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales como condición precedente para aprobar acuerdos de bioprospección, cuando estos involucran la recolección de recursos en sus tierras o el uso de su conocimiento tradicional12. También reconoce «la facultad de decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a los recursos genéticos y sus productos derivados» (Decisión 391, artículo 7). Mientras, la Decisión 486 obliga a los países andinos a asegurarse de que las solicitudes de patentes que involucren el uso del conocimiento tradicional de «comunidades indígenas, afroamericanas o locales» de cualquier país de la Comunidad Andina demuestren la existencia del consentimiento previo informado para este uso13.
En el 2004, la Secretaría de la Comunidad Andina y la Corporación Andina de Fomento crearon un programa de investigación con organizaciones y especialistas indígenas para la elaboración de una propuesta con lineamientos para orientar el respectivo proceso de consulta con los gobiernos y los pueblos indígenas, con miras a facilitar la adopción de una futura Decisión Andina de Protección de los Conocimientos Tradicionales Colectivos e Integrales de los Pueblos Indígenas (De la Cruz, Szauer, López & Guinand, 2005). El informe resultante recomienda que «dadas las características de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales de los pueblos indígenas», cualquier régimen para su protección debería basarse en:
… el derecho consuetudinario y las prácticas culturales propias, permitiendo así que las comunidades tengan un mayor consolidación de sus estructuras tradicionales […] Las instancias de representación de los pueblos indígenas —sea en el ámbito local o nacional— gozan de personería jurídica y como tal es válido asumir que en su normativa interna (estatutos y reglamentos) se prevean atribuciones y competencias para la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales colectivos e integrales de los pueblos indígenas (De la Cruz, Szauer, López & Guinand, 2005, p. 33).
Este importante trabajo de la Comunidad Andina establece una sólida base para avanzar en la normatividad en este campo. En tal sentido, es importante anotar los avances de otras organizaciones regionales, como la Organización Regional Africana de la Propiedad Industrial (ARIPO), la Organización para la Unidad Africana (OUA) y el Foro de Islas del Pacífico, donde se han adoptado leyes y/o políticas que reconocen el rol central del derecho consuetudinario en la gobernanza del conocimiento tradicional14.
3. Derecho consuetudinario y protección del conocimiento tradicional en los países andinos
A nivel nacional, los países andinos han sido de los más activos e innovadores en desarrollar medidas para la protección del conocimiento tradicional y en reconocer los derechos de los pueblos indígenas a sus propios regímenes legales y a ser consultados antes de otorgar derechos para explotar recursos superficiales o subterráneos dentro de sus territorios.
Bolivia ha estado a la vanguardia de las más recientes innovaciones del derecho para reconocer