Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa. Santiago Roca
y saberes ancestrales; los recursos genéticos […] la agrobiodiversidad; sus medicinas […] y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora (artículo 57, (12)).
La Constitución prohíbe toda forma de apropiación de las tecnologías, innovaciones y prácticas, así como los recursos genéticos de los pueblos indígenas (artículos 57 (12) y 322), así como el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados obtenidos a partir de este saber colectivo asociado a la biodiversidad nacional (artículo 402). Esta restricción se repite en regulaciones nacionales acerca del acceso a recursos genéticos, adoptadas en el 201123 que exigen consentimiento informado previo, por parte de los pueblos indígenas, para acceder al conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos (Decreto Ejecutivo 905, artículos 20 y 22). Bajo estas regulaciones, la autoridad nacional competente es responsable de asegurar el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas como proveedores de conocimientos tradicionales asociados con recursos genéticos (artículos 8 (8) y 11 (5)). En la evaluación de las postulaciones de acceso a estos conocimientos tradicionales, las autoridades relevantes están obligadas a incorporar «los criterios de dichas comunidades de acuerdo a las normas sobre participación social establecidas en la legislación ecuatoriana» (artículo 11).
El artículo 57 de la Constitución del Ecuador innova al prohibir todas las actividades extractivas en los territorios tradicionales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Obliga al Estado a tomar medidas para garantizar sus vidas, su autodeterminación y derecho a mantener su aislamiento. La violación de estos derechos constituye delito de etnocidio regulado por ley24. Considerando las implicaciones de violar estos derechos, el artículo 57 parece ofrecer a los pueblos indígenas que viven en aislamiento voluntario en Ecuador una protección significativa. La efectividad de este artículo puede ser puesta a prueba en el caso de las licencias otorgadas por el Estado en el 2014 para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Parque Nacional Yasuní, una de los áreas con mayor diversidad biológica en el planeta y hogar de dos clanes nómades tagaeri-taromenane de indígenas waoranis, que viven en aislamiento voluntario (Tobin, 2014b, p. 192). Este artículo también se aplica en casos de bioprospección (Ávila, 2015). Todavía queda por verse si la prohibición constitucional lograría impedir la perforación o la bioprospección en las tierras tradicionales de los tagaeri-taromenanes y si tendría éxito un proceso por etnocidio si el contacto con ellos arrojase víctimas fatales25.
En la Constitución peruana de 1993, los pueblos indígenas —a los que denomina comunidades campesinas (regiones de la costa y de los Andes) y comunidades nativas (de la Amazonía)— tienen derecho, sujeto a la ley, a ejercer autonomía respecto de su organización, economía, administración, trabajo comunal y a disponer de manera libre de sus territorios (artículo 89). También se les permite ejercer funciones judiciales dentro de sus territorios, de acuerdo con sus leyes consuetudinarias, siempre y cuando no violen los derechos fundamentales de la persona (artículo 149). En el 2011, el Perú adoptó una legislación nacional que exigía consultar previamente a los pueblos indígenas sobre la adopción de medidas legislativas o administrativas que podrían afectar directamente sus derechos colectivos, vidas, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo26. El Perú es el primer país andino en haber ratificado el Protocolo de Nagoya.
En el 2002, el Perú se convirtió en el primer país en adoptar un régimen legal integral para regular los derechos de los pueblos indígenas respecto de su conocimiento tradicional en cuanto a diversidad biológica27. La Ley 27811 es por naturaleza declaratoria, al reconocer que estos derechos provienen no de un acto del Gobierno sino, más bien, de la existencia del mismo conocimiento. Esta ley reconoce el saber tradicional como patrimonio cultural de los pueblos indígenas (artículo 11), y establece el consentimiento informado previo de estos como requisito en cuanto al acceso y licencia para uso comercial (artículo 6). Los beneficios resultantes del uso del conocimiento tradicional no solo deben compartirse con las comunidades indígenas parte del contrato, sino también con los pueblos indígenas en general, a través de un Fondo de Desarrollo Indígena, gestionado por estos pueblos (artículo 8). Según la ley, los terceros tienen derecho a acceder y utilizar el conocimiento tradicional de dominio público sin necesidad de asegurar el consentimiento informado previo de los pueblos indígenas (artículo 13). Este uso no es, sin embargo, gratuito, y los pueblos indígenas tienen derecho a un reparto justo y equitativo de los beneficios provenientes de su uso por un periodo de veinte años, desde su entrada al dominio público28. Es notable la diferencia entre este corto periodo de protección y el nivel de protección dado a obras protegidas por los derechos de autor, que rige durante la vida del autor y hasta setenta años después de su muerte. La oficina nacional de patentes mantiene un registro creciente de conocimiento tradicional. El Perú ha establecido una comisión nacional de biopiratería encargada de investigar y encausar casos de este tipo, muchos de los cuales se refieren a recursos usados por mucho tiempo por los pueblos indígenas y las comunidades29.
La Ley 27811 reconoce los derechos de las comunidades indígenas y locales a referirse a sus propias leyes y prácticas consuetudinarias para resolver disputas internas respecto de problemas como el reparto de beneficios (artículo 46). Sin embargo, no especifica un rol más amplio para el derecho consuetudinario ni da pautas a las autoridades para tomar en consideración este tipo de derecho, como se requiere hoy en día, según el artículo 12 del Protocolo de Nagoya. Para asegurar su fiel implementación, el Perú, como las demás Partes del Protocolo, deberá reexaminar su legislación, como país donde viven pueblos indígenas y como país importador de conocimiento tradicional de otros países. Del mismo modo, deberá revisar la relación entre el Protocolo y las Decisiones 391 y 486 de la Comunidad Andina y el tratado de libre de comercio del 2009 con Estados Unidos, que han fortalecido y debilitado, respectivamente, las medidas de protección de los derechos sobre los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados30.
Mientras que Colombia, Ecuador y el Perú han suscrito el Protocolo de Nagoya, solo el Perú lo ha ratificado. En contraste, el Gobierno boliviano ha manifestado su negativa a firmarlo. Solo lo suscribirá si refleja un enfoque no mercantil dentro del acuerdo multilateral para promover la distribución de beneficios, en vez de impulsar la comercialización de recursos genéticos31. Los países andinos que todavía no lo han ratificado deberán hacer un balance de los beneficios y las desventajas de esta decisión. Por un lado, la regulación existente y la baja capacidad de toma de decisiones en los países andinos son percibidas como un impedimento a la valiosa investigación pura y aplicada, nacional e internacional, sin beneficios comerciales aparentes. Además, la legislación de implementación emergente en países desarrollados solo se aplica para el acceso y el uso de recursos genéticos y conocimiento tradicional obtenidos en países que son Partes del Protocolo y que han adoptado la legislación necesaria para regular el acceso y el uso de dichos recursos y conocimiento. Considerando la debilidad de las leyes europeas y suizas con relación a la protección del conocimiento tradicional, la ratificación del Protocolo en sí no asegurará ninguna protección efectiva. Pero sí aumenta las posibilidades de protección allí donde también exista ley nacional que reconozca los derechos de los pueblos indígenas, afroamericanos y comunidades locales sobre sus recursos y conocimientos. Además, los signatarios del Protocolo pueden hacer uso de las reuniones de las Partes y de los procedimientos de cumplimiento para presionarlas a implementar plenamente las provisiones del Protocolo en cuanto a conocimiento tradicional. También pueden plantear los casos de sospecha de biopiratería al Comité de Cumplimiento del Protocolo y tratar de usar el Protocolo para asegurar el apoyo para el desarrollo de protocolos comunitarios por parte de los pueblos indígenas y comunidades locales. Un beneficio adicional de la participación en el Protocolo es la oportunidad de promover el desarrollo y la implementación de mecanismos de cumplimiento como la divulgación de origen dentro del marco del Protocolo. También aumenta la oportunidad de promover el desarrollo y la implementación de un mecanismo multilateral y global de distribución de beneficios procedentes de recursos situados fuera de las fronteras de jurisdicción nacional y para aquellos cuyo origen no puede ser identificado fácilmente. Pero la ratificacion no significa mucho si no hay un esfuerzo nacional y regional para reglamentar el acceso al conocimiento tradicional, con debido respeto por el derecho consuetudinario