Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa. Santiago Roca
Nagoya en cualquier país de la Comunidad Andina tendrá que pasar por un proceso de consulta nacional con los pueblos indígenas. Esto proporciona una oportunidad para asegurar un mayor reconocimiento y cumplimiento de la ley consuetudinaria en cuanto a la regulación de los recursos y el conocimiento tradicional, como exigen todas las constituciones de la región. Los países de la región necesitarán revisar la legislación regional para asegurar que cumpla con las obligaciones de respeto a los pueblos indígenas, tanto en la región andina como en jurisdicciones extranjeras, y para garantizar una consideración adecuada de sus leyes consuetudinarias y protocolos comunitarios.
4. Consulta y consentimiento libre, previo e informado
Varios instrumentos internacionales contemplan las obligaciones de los Estados a asegurar el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y comunidades locales como una precondición para acceder o explotar sus tierras, recursos y conocimientos tradicionales. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas determina cuatro áreas en las cuales es obligatorio obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas (reubicación, administración de medidas legislativas y administrativas, eliminación de desechos tóxicos en sus tierras y proyectos que afectan sus tierras o recursos) y dos áreas referidas a la necesidad de una compensación cuando no se haya obtenido el consentimiento (la apropiación de su propiedad cultural, intelectual, religiosa y sagrada y la confiscación, ocupación o destrucción de sus tierras, territorios y recursos) (Tobin, 2014b, p. 48). El Convenio 169 determina requisitos específicos para la consulta y el pedido de consentimiento respecto de la exploración o explotación de recursos en sus tierras o bajo ellas (artículo 15). Obliga a los Estados a asegurar que «las consultas […] deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas» (artículo 6.2). Esto tiene el efecto de «endurecer» el deber de consulta, estableciendo el deber de buscar el conocimiento previo e informado (Thornberry, 2002). El Protocolo de Nagoya también establece obligaciones vinculantes que requieren el consentimiento previo e informado para acceder a recursos genéticos sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos establecidos, así como para acceder a sus conocimientos tradicionales. Esto, en conjunto con los derechos de autodeterminación y participación en la toma de decisiones y el deber de consulta, establece una base firme sobre la cual los pueblos indígenas pueden construir respeto y reconocimiento para su autonomía, sus regímenes legales y sus derechos soberanos respecto de sus tierras, recursos y herencia cultural, incluyendo los conocimientos tradicionales.
El reconocimiento y el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales a ser consultados y a dar o negar su consentimiento, según sus propias costumbres, leyes y prácticas de toma de decisiones, han sido significativamente influenciados por la jurisprudencia nacional e internacional. En el ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del Pueblo Saramaka versus Surinam, ha determinado que:
… cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio saramaka, el Estado tiene la obligación no solo de consultar a los saramakas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones32.
En el 2012, la misma corte descubrió que Ecuador había violado los derechos de los kichwa de Sarayaku al haber otorgado licencias de exploración y explotación de petróleo en sus tierras sin consulta previa y sin su consentimiento previo e informado33. Los sarayaku tenían pleno derecho sobre sus tierras, y el caso se concentró en si el Estado no había realizado la consulta previamente para aprobar actividades extractivas en esas tierras. La Corte identificó cinco criterios necesarios para considerar la consulta efectiva y apropiada: 1) debe ser llevada a cabo antes de comenzar el proyecto; 2) debe ser hecha de buena fe, con el objetivo de llegar a un consenso; 3) debe respetar las costumbres y las prácticas de toma de decisiones tradicionales de los pueblos indígenas; 4) las evaluaciones de impacto ambiental deben tomar en cuenta los impactos sociales y culturales; y 5) debe ser un proceso transparente e informado (Olivares Alanís, E. C. (2013). La corte también estableció que el Estado no podía omitir sus obligaciones de cumplir con las consultas transfiriendo la responsabilidad a terceros y menos aún a la propia compañía concesionaria (Olivares Alanís, E. C. 2013). Subrayó, además, que la falta de compensación efectiva por las violaciones de derechos humanos reconocidas por la Convención Interamericana de Derechos Humanos eran en sí una transgresión de la convención por parte del Estado donde sucedieron las violaciones34.
A nivel nacional, en cuanto a la implementación del Convención OIT 169, la Corte Constitucional de Colombia35 sostuvo que el derecho de los u’wa a consulta previa era un derecho fundamental debido a la importancia para la protección de su integridad cultural, social y económica. Dar una simple información a los u’wa de la intención de explorar sus territorios para buscar recursos naturales fue calificado de insuficiente por la Corte, pues se requería un proceso realizado con buena fe y suficiente información para permitir a los pueblos indígenas tomar una decisión informada y aprobar o rechazar el proyecto36. De manera similar, en Belice, en el caso de los pueblos mayas de Santa Cruz y Conejo contra el fiscal general Abdullai Conteh, presidente de la Corte Suprema, se presentaba la decisión de la Corte que ordenaba a los demandados (agentes del Gobierno de Belice) detener y abstenerse de cualquier acto que pudiera afectar la existencia, valor o goce de propiedad localizada en el área geográfica ocupada y usada por los pueblos mayas de Santa Cruz y Conejo, a menos que dichos actos provinieran de su consentimiento informado37.
El impacto colectivo de las decisiones anteriores es fortalecer el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y a aplicar sus propias leyes para la gobernanza de sus tierras, recursos y conocimiento tradicional.
5. Consideración de la ley consuetudinaria y los protocolos comunitarios
El artículo 12 del Protocolo de Nagoya exige a los Estados implementar sus obligaciones respecto de la protección de los derechos sobre conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos cuando señala: «tomarán en consideración» las leyes consuetudinarias, los protocolos comunitarios y los procedimientos de las comunidades indígenas y locales. Esto implica obligaciones respecto de la adopción de medidas que regulen el consentimiento previo e informado, tanto en los países donde habitan las comunidades indígenas como en los países que importan y utilizan su conocimiento tradicional o los recursos genéticos asociados a este. También implica la obligación de tomar en cuenta sus leyes, protocolos y conocimientos en los procedimientos judiciales y/o de resolución alternativa de conflictos, para la adjudicación de conflictos que surjan respecto del acceso o uso del conocimiento tradicional. Se puede requerir que una corte, por ejemplo, considere la ley consuetudinaria a fin de determinar la validez del consentimiento previo e informado para el acceso al conocimiento tradicional. De manera similar, una autoridad de patentes nacional puede necesitar referirse a la ley consuetudinaria para determinar si el uso del conocimiento tradicional en el desarrollo de un producto sujeto a una aplicación de patente está en concordancia con las restricciones acerca de su uso bajo las leyes consuetudinarias de sus custodios tradicionales38.
Considerar la ley consuetudinaria será un desafío para las cortes y las autoridades administrativas que no estén acostumbradas a hacerlo. Y será mayor en los casos en los cuales la ley consuetudinaria corresponde a un pueblo indígena o una comunidad local en una jurisdicción extranjera. Esto es, sin embargo, el compromiso al cual han llegado las Partes del Protocolo. A pesar de esto, ni la Unión Europea ni Suiza hacen referencia al derecho consuetudinario o a los protocolos comunitarios en su legislación para la implementación del Protocolo. No obstante, las obligaciones de respetar el derecho consuetudinario sí subsisten y deberán cumplirse tarde o temprano. Con más de cien países donde ya se otorgan varios grados de reconocimiento constitucional al derecho consuetudinario (Cuskelly, 2011), no pasará mucho tiempo antes de que los tribunales de la Unión Europea se vean obligados a tomar en consideración este derecho que regula el conocimiento tradicional y los recursos genéticos. Muchos países en América Latina, Oceanía, Asia y África