Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa. Santiago Roca
La tercera vía es la elaboración e implementación, a nivel nacional e internacional, de mecanismos de cumplimiento, incluyendo puntos de control, por ejemplo sistemas de divulgación de origen, para hacer seguimiento al uso del conocimiento tradicional y verificar la obtención de consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados para dicho uso. Este capítulo concluye en que, si se toman estos pasos, la interrupción del proceso del CIG ofrece un importante oportunidad para reorientar el proceso en la búsqueda de la protección efectiva y culturalmente apropiada del conocimiento tradicional.
1. Regulando el conocimiento tradicional
El conocimiento tradicional se encuentra en el corazón de la vida social, cultural, económica y espiritual de los pueblos indígenas y comunidades locales. Les informa y asegura sus estrategias de subsistencia y desarrollo; como tal es fundamental para la realización de una amplia variedad de derechos humanos, incluyendo el derecho a la alimentación, salud, vida, progreso, dignidad, cultura y autodeterminación (Tobin, 2009). Al mismo tiempo, el desarrollo y mantenimiento de los sistemas de conocimiento tradicional dependen del reconocimiento y de la protección del derecho a los recursos naturales, tierras y territorios tradicionales, y a la autodeterminación.
El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a su saber tradicional se encuentra en más de una docena de instrumentos internacionales (Dodson, 2007). La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) reconoce, por ejemplo, los derechos de los pueblos originarios a sus recursos genéticos, conocimiento y propiedad intelectual (artículo 31). La protección más específica se encuentra en el Protocolo de Nagoya, puesto que obliga a todas las Partes a tomar medidas para asegurar que el acceso y uso de estos recursos (artículo 6.2) y de este saber ancestral (artículo 7) se haga con el consentimiento previo e informado y esté sujeto a términos mutuamente acordados. Esto se aplica tanto a los países donde se encuentran estas poblaciones como a los países en los cuales se usan sus recursos y conocimientos. Tales obligaciones se derivan de la existencia de derechos establecidos de los pueblos indígenas sobre sus recursos genéticos, que pueden derivar del derecho consuetudinario, nacional e internacional, y de la existencia del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales (es decir, el derecho existe porque existe el conocimiento). Los artículos 15 y 16 del Protocolo exigen que todos los Estados adopten medidas para asegurar el cumplimiento de las leyes nacionales relevantes del país donde los recursos genéticos fueron legalmente obtenidos, de acuerdo con el protocolo, y donde se encuentran los custodios del conocimiento tradicional, respectivamente. Estas estipulaciones complementan las obligaciones señaladas en los artículos 6.2 y 7, que se aplican a todas las Partes del Protocolo y deben ser respetadas, independientemente de si se han adoptado medidas normativas específicas sobre los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales en los países donde estos se encuentran (Tobin, 2014a, p. 125). También, para implementar estas estipulaciones, el artículo 12 exige a las Partes: «tomarán en consideración» el derecho consuetudinario y los protocolos comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que no se puede limitar a una revisión meramente formal.
El Protocolo de Nagoya no reconoce por sí mismo un derecho legal vinculante acerca del conocimiento tradicional a favor de los pueblos indígenas y comunidades locales. Establece, sí, una serie de obligaciones para todas las Partes que, al ser adoptadas de acuerdo a la carta y el espíritu del Protocolo, crean un sistema de derechos de facto a su favor. Que estos derechos se cumplan depende, por tanto, de adoptar una legislación de implementación adecuada en los países donde viven los pueblos indígenas y comunidades locales y en donde los recursos y los conocimientos son utilizados. También dependerá de la capacidad y buena voluntad de los Estados y de los tribunales para dar la debida consideración a las leyes consuetudinarias y los protocolos de los pueblos indígenas y comunidades locales.
La debilidad del Protocolo de Nagoya y de su capacidad para asegurar protección efectiva del conocimiento tradicional se hizo muy clara en marzo del 2014, cuando la Unión Europea adoptó una norma para implementarlo4. La ley, vigente desde octubre del 2014, se aplica a los recursos genéticos y al «conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos» a los que se han tenido acceso o han sido usados después de la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya en la Unión (artículo 1). Los usuarios están obligados a ejercer la diligencia debida para asegurar que los recursos genéticos y el conocimiento tradicional que usan fueron adquiridos de acuerdo con «la legislación o requisitos regulatorios vigentes en cuanto a acceso y reparto de beneficios», y que los beneficios se comparten de manera justa y equitativa, siguiendo términos mutuamente establecidos, de acuerdo con cualquier legislación o requisitos regulatorios aplicables (artículo 4 (1)). Bajo la ley europea, la obligación de asegurar el consentimiento informado previo y términos mutuamente acordados solo surge cuando estos son regulados por la legislación nacional del país en el cual residen los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes (artículo 4 (2)). Además, la definición de la ley europea de «conocimiento tradicional» solo abarca el conocimiento tradicional sujeto a un acuerdo de acceso (artículo 3 (7)), excluyendo todo conocimiento que pueda haber sido adquirido de manera ilícita o de cualquier otra manera no contractual.
El enfoque de la Unión Europea se refleja, en parte, en la implementación de medidas adoptadas por Suiza, donde los usuarios deberán exponer la diligencia debida y si han obtenido los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados con estos de manera legal5. La ley suiza parece no requerir la diligencia debida en casos de uso de conocimiento tradicional proveniente de pueblos indígenas o comunidades locales donde no existen leyes que regulen sus derechos en los países en donde viven.
Hoy en día, muy pocos países tienen leyes nacionales específicas para normar el acceso y uso de conocimiento tradicional, y aun cuando estas leyes existen, es imposible asegurar que el acceso sea siempre producto de un acuerdo. Como resultado, el efecto de las leyes de la Unión Europea y de Suiza es dejar a los pueblos indígenas y comunidades locales, en la mayoría de los casos, sin remedio efectivo frente a la apropiación ilícita y no aprobada de su conocimiento en estas jurisdicciones y, de hecho, da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a). Para luchar contra este mal, los países deseosos de proteger los derechos de sus pueblos indígenas y comunidades locales deberán mantener o adoptar medidas claras que reconozcan los derechos de estos pueblos a su saber tradicional y recursos genéticos asociados.
Los Estados pueden adoptar una gama de medidas para proteger los derechos al conocimiento tradicional. A un extremo del espectro, pueden aprobar leyes específicas en las cuales se reconozca la potestad de controlar el acceso y el uso de su conocimiento tradicional incluyendo la facultad de procesar cualquier violación de estos derechos. Del otro extremo, los Estados pueden, por ejemplo, requerir a quienes entren y salgan del país firmar una declaración de que no buscarán ni han buscado acceder a recursos genéticos o a conocimiento tradicional sin consentimiento informado previo de las poblaciones indígenas y sin términos mutuamente acordados. Los Estados también pueden establecer puntos de control en los que requieran la divulgación de evidencia del consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados como parte de los procesos de las aduanas, de la aprobación de productos y de los procedimientos de solicitud de propiedad intelectual6. La adopción de cualquiera de dichas medidas debería llevarse a cabo en consulta y con la colaboración de los pueblos indígenas y comunidades locales.
Una manera clave para que los Estados amplíen la protección del derecho al conocimiento tradicional y lo incluyan en el ámbito de las leyes, como es el caso de la Unión Europea, es adoptar medidas regulatorias basadas en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional y recursos genéticos según sus propias leyes y protocolos comunitarios. En muchos países estos derechos están implícitos en la legislación constitucional, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas y comunidades locales a regular sus actividades con sus propias leyes y autoridades.
2. Regulación internacional sobre conocimiento tradicional y derecho consuetudinario
La relación entre la protección del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario fue reconocida