Entre el derecho y la moral. Paula Mussetta
la mediación es un proceso informal y voluntario de resolución de disputas en el que una tercera parte, neutral y sin poder para imponer acuerdos, ayuda a las partes en disputa a alcanzar un arreglo que sea aceptado por ambas. La mediación es informal y no está burocratizada, sin embargo cumple una serie de reglas informales que son conocidas por las partes: minimiza la incursión de profesionales evitando el uso de la ley formal en favor de normas sustantivas y procedimentales que son vagas, no escritas, de sentido común, ad hoc, flexibles y particulares (Abel, 1982). Al mismo tiempo, las partes eligen voluntariamente acceder al proceso, así como mantenerse en el mismo y no es coercitivo en tanto el mediador no puede forzar acuerdos ni imponer nada que las partes no acepten.
La mediación se diferencia de las formas contenciosas y formales como los procedimientos legales y judiciales. Pero, también, se distingue de otras no contenciosas como el arbitraje y la negociación. A pesar de compartir el rasgo de que son las partes las que deciden cómo y de qué manera desean encarar el conflicto, en la negociación las mismas partes en conflicto se sientan a negociar sin la intervención de un mediador, y en el arbitraje es el árbitro quien finalmente decidirá sobre el caso que se le presenta, por lo que tiene una estructura similar a la justicia. La diferencia con el juicio es que el árbitro es elegido por las partes y las reglas de procedimiento con las que trabaja son más flexibles (Schiffrin, 1996).
Las experiencias de mediación varían según los enfoques y las prácticas adoptadas, y cada perspectiva enfatiza algún aspecto diferente. Pueden tener una base jurídica o no, pueden ser estatales o civiles, pueden ser procesos más o menos institucionalizados, pero en general, como sostiene Abel (1982), declaran, amplían y/o modifican normas en el proceso de control de conductas y manejo de conflictos.
Aunque los argumentos acerca de su surgimiento son los mismos en todas las ocasiones, el panorama latinoamericano es diverso y muestra distintos estados de avances y enfoques. Son varios los países que cuentan con algún tipo o grado de institucionalización de la mediación.[3] Por ejemplo, en México, a partir de la reforma del año 2008 al artículo 17 de la Constitución la norma ordena que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias como mecanismo complementario al servicio de la justicia”. En este país, si bien el objetivo de la mediación es fomentar una mejor convivencia social, armónica y basada en el diálogo, ésta se basa en la prontitud y la economía —además de la satisfacción de las partes—, por lo que el objetivo que declara es apoyar el trabajo jurisdiccional de los tribunales. Una clara muestra de esto es que la Ley de Justicia Alternativa para el Distrito Federal, del año 2007, establece que los mediadores tienen que cumplir como requisito tener la profesión de abogados y lo mismo rige para los asesores-orientadores de estos tribunales alternativos. El trabajo de Vargas y Gatti (2000) expone un panorama general de la situación de la región. Las autoras sostienen que Colombia se encuentra muy adelantada y consagró en 1991 por ley y en la Carta Magna la instauración de la conciliación, creándose los centros de conciliación. En Chile, desde 1994, se aplican los procedimientos de mediación para el tratamiento de conflictos laborales, familiares, de propiedad y vecinales o comunitarios. Panamá cuenta con un decreto-ley del año 1999 que establece el Régimen General de Arbitraje, de Conciliación y de Mediación. Bolivia dictó una ley de arbitraje y conciliación en 1997. Brasil incorporó la Ley 9307 de arbitraje en 1996, relacionada con el sistema de mediación de la Escuela de Derecho de Harvard.
Guatemala, al igual que Paraguay, también cuenta con una ley de arbitraje actualmente en funcionamiento. Perú cuenta con una ley de conciliación extrajudicial; Venezuela cuenta con una ley de arbitraje comercial y un Reglamento General del Centro de Arbitraje del año 1998. Por último, Uruguay dictó una ley para la creación del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur, el Reglamento de Arbitraje y Reglamento de Conciliación, y creó el Centro de Conciliación y Arbitraje (Vargas y Gatti, 2000).
Argentina no fue una excepción en América Latina: originalmente la mediación fue aplicada como una institución que pretendía complementar la acción de los tribunales: los descongestionaba sin menoscabar la jurisdicción judicial. El primer paso fue una experiencia piloto en Capital Federal durante los años 1994 y 1995, que precedió a la ley nacional del año 1995, ley 24 573 de mediación y conciliación. Esta ley impuso la mediación como una instancia previa obligatoria para las partes en determinado tipo de juicios.[4] Con la ley se incorporó la mediación prejudicial obligatoria para un importante grupo de conflictos jurídicos en jurisdicción nacional y en los juzgados federales civiles y comerciales de todo el país. El carácter prejudicial es una de las más importantes diferencias entre la mediación en Buenos Aires y la que se aplica en Córdoba. Como veremos más adelante, que sea prejudicial implica que no se ha iniciado aún un proceso judicial. Claro que no se trata de una voluntad de las partes de no judicializar un conflicto y elegir la mediación. Por el contrario, cuando una de las partes presenta una demanda en la justicia, el caso es derivado de manera automática a estos métodos alternativos.
Este tipo de mediación era obligatoria porque las partes no son libres de elegir entrar o no al sistema e incluso se prevén sanciones para quienes no la acepten como paso previo a un juicio; no obstante, es voluntaria en un aspecto: las partes pueden elegir mantenerse dentro del programa el tiempo que lo deseen y aceptar o no el acuerdo. Las interpretaciones del debate parlamentario de la ley sostienen que el hecho de que la mediación tenga una cuota de voluntariedad y de obligatoriedad a la vez, no es contradictorio. La justificación dada al respecto es que cada una se aplica a etapas distintas del proceso: la característica de obligatoriedad se aplica a la concurrencia previa al juicio y no a la facultad de permanecer o retirarse del procedimiento.[5]
La mediación en Córdoba: dos ámbitos, una misma lógica
Luego de la ley nacional varias provincias crearon para sí leyes y programas específicos, entre ellas la provincia de Córdoba, nuestro caso de estudio. El punto de inicio de la mediación en la provincia de Córdoba es anterior a su tratamiento legislativo. Hasta ese momento la mediación se desarrollaba en el ámbito de organizaciones de la sociedad civil, especialmente en los colegios profesionales.[6] Durante esa etapa, excepto por la falta de apoyos presupuestarios o de divulgación, la ausencia de una reglamentación oficial que rigiera la mediación no impedía que ella se desarrollara. Todo era bastante sencillo, porque la mediación era una más en el infinito conjunto de acciones privadas no prohibidas.
La ley provincial de mediación número 8858, sancionada y reglamentada en el año 2000, regula la actividad que comenzó a desarrollarse en 1995. La ley provincial instituye dos tipos de mediación: una en sede judicial y otra en sede extrajudicial. La primera (mediación judicial o en sede judicial) corresponde a diferentes situaciones. Puede ser una solicitud de oficio emitida por el juez para casos en los que la ley indica que es obligatoria: litigios civiles o comerciales en los que por el monto o la complejidad del caso, o por un pedido de beneficio de litigar sin gasto de alguna de las partes, el juez los remite obligatoriamente a mediación. Puede ser petición de una de las partes: si está conforme la otra parte, la causa se somete a mediación y se suspende el proceso judicial; es decir, la mediación es un recurso al que pueden acceder las partes al interponer la demanda o contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias.[7]
En cambio la mediación en sede extrajudicial (o mediación extra judicial o mediación no judicial) se refiere a casos en que las partes, sin instar proceso judicial previo, se someten voluntariamente a un proceso de mediación para resolver un conflicto ante un mediador o centro de mediación público o privado habilitado a tal fin. En caso de llegar a un acuerdo por esta vía, y si las partes lo deciden, el acuerdo puede adquirir valor de sentencia judicial mediante la homologación ante un juez con competencia en la materia. Los conflictos de la mediación extrajudicial son de índole familiar, vecinal, institucional y hasta patrimonial, y aunque