Sobre delitos y penas: comentarios penales y criminológicos. Gabriel Ignacio Anitua
compleja y una densidad de significados. Así nos remite a una única imagen del castigo al interactuar con el mundo social, solidaridades sociales, estructuras socioeconómicas, estrategias de poder y sensibilidades culturales. No se atreve el autor a afirmar que ha construido un marco teórico general, aunque indica que ha delineado un concepto de penalidad sustentado en la multiplicidad de interpretaciones que muestra su interrelación.
Entiendo que resulta difícil apreciar con claridad cualquiera de las instituciones en este fin de milenio. Pero la dificultad es mayor cuando se pretende vislumbrar una institución que resultaba compleja aún antes. Por ello es válido volver la mirada hacia atrás para contemplar las respuestas, de sociólogos e historiadores, a las problemáticas del castigo en la sociedad moderna cuyo fin estamos presenciando.
Sin embargo, soy más escéptico que Garland sobre la posibilidad de construir una sociología del castigo y desarrollar prácticas políticas concretas de reforma con ella, en el siglo venidero. Ello en tanto el propio objeto de análisis de esta disciplina no tiene en la actualidad un contorno muy definido. Ignoro cuáles son los elementos que darán forma al futuro de la penalidad en las sociedades del siglo XXI, y las tradiciones sociológicas no me permiten salir de la desorientación. El propio autor de esta obra se percata de ello al describir las críticas de los últimos años acerca de la racionalidad y eficacia de las instituciones penales modernas: “Antes las críticas a las deficiencias e irracionalidades del castigo se dirigían al pasado o al presente inmediato y, en su anhelo de una reforma penal, cada crítica era también una especie de himno al futuro. Pero hoy el castigo parece no tener futuro, o por lo menos la perspectiva de un futuro diferente –y preferible– a lo que actualmente existe” (p. 20).
3- Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, David Garland, Siglo veintiuno editores, México, 1999. (Traducción de Berta Ruiz de la Concha del original en inglés “Punishment and modern society”, Oxford, Oxford University Press, 1990). Comentario publicado en Nueva Doctrina Penal, 2000/A, Buenos Aires, Del Puerto, pp. 367 a 373.
EDMUND MEZGER Y EL DERECHO PENAL DE SU TIEMPO. LOS ORÍGENES IDEOLÓGICOS DE LA POLÉMICA ENTRE CAUSALISMO Y FINALISMO (4) MODERNAS ORIENTACIONES DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL (5)
Estos dos ensayos aparecieron en Valencia a fines del año pasado. El primero de ellos era, en principio, el estudio introductorio a la traducción del trabajo de Mezger que ya tiene 50 años. Pero, como el propio Muñoz Conde reconoce, la extensión del mismo y la diversidad de temas tratados justifican su publicación separada.
Muñoz Conde, al ocuparse de Mezger, inscribe su trabajo en la senda del reciente interés de la academia alemana por romper viejos tabúes y revisar la tarea cómplice de los juristas –y de la ciencia que practicaban– en el período nacionalsocialista, así como la que los mismos cumplieron posteriormente cuando se ocultó lo anterior.
Los trabajos de Monika Frommel son ya conocidos en lengua castellana, pero a ellos vienen a sumarse recientemente dos tesis doctorales (de Jan Telp y de Gerit Thulfault) que someten a estudio exhaustivo las concepciones dogmáticas y político criminales de los penalistas que más han influido y siguen influyendo en esta ciencia, tanto en Alemania cuanto en España y en Latinoamérica. De hecho, hoy no hay casi un penalista en esta amplia región que no explique su materia a partir del método dogmático, a pesar de la crisis de este método incluso en la Alemania que le dio origen. Muñoz Conde indaga sobre los orígenes ideológicos de esta consideración puramente dogmática de la ciencia penal y sobre las razones que justificaron –y justifican– su hipervaloración frente a otros aspectos quizá más cruciales del derecho penal.
La primera de las tesis señaladas analiza estrictamente el período nazi, pero la segunda de ellas está dedicada a la obra de Mezger, antes, durante y después de ese período, y es a ella a la que remitirá varias veces el autor en esta monografía –continuación de lo que ya escribiera en 1990 en la revista DOXA, homenaje al Dr. Elías Díaz–. Es curioso que el trabajo de Muñoz Conde (como la también reciente obra mucho más vasta de Zaffaroni, Alagia y Slokar) realice este análisis genealógico crítico de la Dogmática jurídico-penal pero que sin embargo mantenga un profundo respeto y valoración positiva del método dogmático. Ello se debe a que, a pesar de sus errores y de lo que supuso históricamente, aún mantiene la confianza en las ventajas de este método si se encuentra sometido a los valores democráticos y de los derechos humanos.
Para asegurarse esta sumisión es importante, también, revelar la función que puede cumplir la Dogmática cuando se aleja de ellos y se pone al servicio de ideologías como la del contexto histórico y social que se destaca en el trabajo. También se corre idéntico riesgo cuando se pretende que la Dogmática está alejada de toda ideología y de toda práctica concreta y que es por lo tanto un fin en sí misma, sin importancia del contexto social, político, económico y cultural. De allí la trascendencia del repaso histórico, que demuestra lo contrario y, pensando en el presente, nos permite estar alertas en la defensa de los valores democráticos y humanistas frente a la actualización de políticas criminales “para enemigos” a las que una Dogmática “aséptica” podría servir funcionalmente.
Analiza Muñoz Conde la vida, la obra y el tiempo de Edmund Mezger. Luego de señalar que fue uno de los más destacados penalistas del régimen nacionalsocialista, explica que pudo mantener este prestigio en la época siguiente quizá justamente por la lograda desvinculación de las directrices político criminales nazis que apoyaba antes, de la ciencia “aséptica” que practicaría luego. Ello no significa que la política criminal alemana hasta 1975 haya sido progresista, sino que, al contrario, mantuvo sus elementos conservadores y autoritarios con el recurso de los elementos tradicionales no desacreditados por el nacionalsocialismo. En la monografía ello está ampliamente ejemplificado, sobre todo desde el Proyecto de 1960 en el que Mezger colaboró.
Además del contexto que toleró un cierto olvido, el enorme desarrollo de la Dogmática como consecuencia del debate causalismo-finalismo permitió ese derrotero, ya que esas políticas conservadoras se hacían bajo la creencia compartida de la supuesta “apoliticidad” de la Dogmática. La Dogmática de la posguerra, como la de ahora, estaba impregnada de elementos político criminales y ocultarlo solo era una forma de hacerla legitimar un derecho penal autoritario. El desarrollo de un programa progresista para el derecho penal fue posible cuando se abandono esa pretensión, a partir de las elaboraciones de Roxin y luego con la escuela crítica de Frankfurt (Hassemer, Naucke, Luderssen) según Muñoz Conde. Este desarrollo no está acabado y sigue sumando dificultades y retos (como los de ampliar los instrumentos de intervención en clave progresista o resistir los cambios desde posturas garantistas o minimalistas).
Lo que remarca el autor al final de su monografía es la importancia de no hacer una Dogmática servil a cualquier tendencia político-criminal, incluso las autoritarias (peligro que observa con probabilidad en el “derecho penal para enemigos” de la sistemática funcionalista de Jakobs). Para Muñoz Conde, al acentuar el carácter crítico de la Dogmática se la podrá hacer compatible con una concepción democrática de la imputación penal. El derecho penal, advierte, ha servido para proteger y garantizar los derechos y libertades, pero también para reprimirlas y violentarlas desde el propio Estado. Todos quienes trabajan con esta peligrosa herramienta deberían en todo momento hacerse la pregunta esencialmente política sobre la política criminal que se está implementando. Históricamente, quienes se han negado a hacerla amparados por la supuesta “neutralidad” de la ciencia han amparado políticas criminales en el amplio sentido del término. Por doloroso que sea, este trabajo nos demuestra que los más importantes e influyentes penalistas alemanes, como Mezger, no se hicieron esa pregunta o la respondieron a favor de políticas criminales opuestas al Estado de derecho, la democracia o los derechos humanos.
Resta presentar el trabajo de Mezger, “Modernas orientaciones de la Dogmática jurídico-penal”, que comenta Muñoz Conde en la obra anterior. Este trabajo fue escrito como complemento del Tratado de Mezger –no retocado en la esencia de la versión de 1931– y con el objeto de criticar la teoría final de la acción de Welzel. Ciertamente, a partir de esta obra se puede ubicar