Derecho y política de la educación superior chilena. José Julio León Reyes

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que es una de las preguntas que motivan esta investigación.

      1.1.2. Fallo del Tribunal Constitucional y “Ley Corta” de gratuidad

      El fallo del TC Rol 2935-15, de 21 de diciembre de 2015, contiene dos partes. Primero, en empate de votos y con el voto dirimente de su presidente, el Tribunal rechazó la petición principal del requerimiento –y todas las impugnaciones que conllevaba– por estimar que “la materia de que se trata pudo ser regulada en la Ley de Presupuestos”.29 Seguidamente, el TC –por seis votos contra cuatro– acogió la petición subsidiaria del requerimiento, solo en cuanto a los requisitos que deben reunir las IES elegibles para acceder al financiamiento gratuito, exigidos en el párrafo tercero de la glosa 05, “por cuanto dichas condiciones establecen diferencias arbitrarias y vulneran el derecho de igualdad ante la ley”.

      En la parte que acoge el requerimiento (Capítulo IV de la STC) la clave, según indica el fallo, es identificar: (1) la finalidad declarada por el legislador al crear el beneficio; (2) la diferencia concreta de trato que se establece, y (3) el criterio de diferenciación, vale decir “por qué el Estado les va a financiar la gratuidad a unos y a otros no” (c. 36). Así, el TC reconoce que la glosa 05 tiene una finalidad doble: alcanzar tanto la “gratuidad para los alumnos vulnerables” como la “calidad” de la enseñanza que recibirán gratuitamente tales alumnos (c. 37). La diferencia de trato establecida por la ley consiste en que algunos estudiantes vulnerables obtendrán el beneficio de gratuidad, en circunstancias que otros no tendrán acceso a tal beneficio (c. 38), dado que existe un determinado monto a distribuir. En cuanto al criterio de diferenciación, el TC estima “inentendible” que, “si la finalidad declarada de la ley es otorgar gratuidad a los alumnos vulnerables, se escoja para ello un medio o factor de distinción que tiene por efecto excluir aproximadamente a la mitad de los sujetos que se pretende beneficiar” (el criterio de pertenencia al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas o CRUCh).30 Dicha elección –que tampoco es idónea para asegurar calidad– no satisface la exigencia de racionalidad mínima y hace que la diferencia sea arbitraria (c. 40).31

      Hubo molestia en las filas de la Nueva Mayoría. Para Isabel Allende, senadora del Partido Socialista (PS), el TC contravenía la resolución democrática del Congreso; pero, señaló, los partidarios del lucro y del modelo de inequidad “no lograrán detener la gratuidad de la educación, porque es la voluntad del pueblo de Chile”.32 Es decir, la ley es la voluntad del pueblo y no cabe recurrir a procedimientos e instancias judiciales no representativas para frenarla. “Algunos quieren impedir que cumpla con mi palabra, no me conocen”, dijo, por su parte, la presidenta Bachelet y afirmó: “la gratuidad va a partir el próximo año”.33

      Para que la gratuidad pudiera implementarse en 2016, dando cumplimiento al fallo del TC, el gobierno propuso y concordó con el Congreso una “ley corta” que modificó la ley N° 20.882, de Presupuestos del año 2016. La glosa 05, que regulaba la gratuidad, fue modificada por la Ley Nº 20.890, de 26 de diciembre de 2015, restringiendo el beneficio a los estudiantes matriculados en universidades del Estado o en universidades no estatales que “sean elegibles”.34 El discurso de la presidenta del 21 de mayo de 2016 –en lo relativo a ES– destacó que más de 125 mil jóvenes hubiesen podido acceder ese año al beneficio35 y anunció que, a partir de 2017 se incluiría en la gratuidad a estudiantes del 50% de menores ingresos que se matriculen en institutos profesionales (IP) y centros de formación técnica (CFT) que cumplan los requisitos. Para 2018 –agregó– se ampliaría la gratuidad para los estudiantes pertenecientes al 6º decil de ingreso familiar y luego –en la ley publicada en mayo de 2018– se fijarían los mecanismos para “avanzar” hacia la gratuidad universal.

      En ese contexto llegó el proyecto de ley de reforma de la educación superior. Se formuló, según el mensaje, desde tres ejes conceptuales: i) la búsqueda permanente de calidad; ii) la equidad e inclusión, eliminando las “barreras financieras” (avanzando gradualmente hacia la gratuidad) y otras, como los sistemas de acceso, que reproducían las desigualdades socioeconómicas, y iii) la pertinencia del quehacer de la ES. La educación –se declara– “es un derecho fundamental, tiene un valor público innegable y está en la base de una sociedad más justa, democrática y participativa”. Las “ideas matrices” del proyecto fueron: 1) consolidar un sistema de Educación Superior, creando una subsecretaría de ES, para definir y desarrollar políticas públicas para el sector; 2) dar garantías de calidad y resguardo de la fe pública;36 3) promover la equidad e inclusión (mediante el dispositivo de la gratuidad y el desarrollo de un sistema único de acceso); 4) fortalecer la educación superior estatal, y 5) fortalecer la formación técnico-profesional, con políticas específicas para ambos subsectores. El gobierno esperaba culminar, así, el ciclo de una reforma educacional que calificó de “histórica”.

      De este modo, el gobierno quiso generar un cambio de paradigma en la política educativa, tal que la educación –también la de nivel superior– fuese asegurada como “derecho social” mediante la implementación de la gratuidad universal en instituciones estatales y privadas adscritas a un régimen público.37 En términos simples, se trataba de pasar de una situación considerada problemática a un estado de cosas mejor valorado, mediante un cambio del marco legal y del sistema de financiamiento, fortaleciendo la institucionalidad pública. Determinar qué es un modelo público en educación (superior) por oposición a uno privado fue una primera cuestión fundamental para la reforma; qué significa que la educación (superior) sea un derecho social, se transformó en la segunda cuestión conceptual clave. Ambas se abordarán en los acápites siguientes.

      Pero, al plantear una reforma estructural del sistema de ES, esto es, un cambio de paradigma del derecho a la educación, primero por vía de Ley anual de Presupuestos y luego mediante una reforma legal, el esfuerzo del Ejecutivo suponía también una tesis del cambio constitucional. Aparentemente el gobierno confió en la idea –que suscribe el autor de esta tesis– que la transformación del Derecho, incluido el de nivel constitucional, se produce por medio de ciclos en los que la confrontación entre movimientos políticos –resuelta por el pueblo en las elecciones– determina los significados jurídicos clave en la esfera pública.38 En este caso la Nueva Mayoría acogió una demanda del movimiento estudiantil y logró aprobar la gratuidad en ES, primero por vía de Ley de Presupuestos y una “ley corta” complementaria, salvando las objeciones del Tribunal Constitucional. Luego consiguió la aprobación de la gran reforma. No obstante, el cambio constitucional por la vía material (la que depende del contenido de significado que la interpretación vigente asigne a sus normas) depende de ciertas condiciones políticas y jurídicas, que analizo en la última parte de este capítulo.

      El Derecho es, ciertamente, producto de la Política y, en tanto práctica interpretativa, está constantemente evolucionando; pero en su funcionalidad, la forma es importante.39 Es decir, no basta con enunciar una teoría política coherente, que justifique un cambio del modelo vigente, sino que se requiere, además, que la nueva legislación implemente adecuadamente –de manera consistente con la Constitución “vigente”– ese cambio de paradigma. La interpretación constitucional es una actividad que parte de, y tiene por objeto, un conjunto de textos dotados de autoridad.40

      Un gran movimiento social, seguido de un amplio proceso de deliberación pública y acción política, apoyado por la retórica gubernamental, puede producir cambios en la interpretación constitucional y modificar las concepciones acerca del derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Sin embargo, parece poco probable que una ley sea condición suficiente para producir un cambio de paradigma en la política educativa y en la fisonomía del sistema de educación superior. Es función de la ley, sin duda, garantizar los derechos sociales, cumpliendo los mandatos y directrices que surgen del texto constitucional y los tratados internacionales; pero es cuestionable que la sola aprobación de un texto normativo logre, efectivamente, erradicar el modelo de mercado y la competencia entre las IES, instaurando un régimen público, como anunciaba de modo optimista el gobierno de Bachelet. Antes bien, una ley podría acabar reforzando las estructuras y relaciones existentes. La ley es solo una de las “formas” del Derecho y, para que sea eficaz, debe configurar un diseño institucional adecuado, que debe ser coherente con los propósitos (funciones) y atributos del sistema –la praxis– que regula. Poner esto de manifiesto es, como se


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