Derecho y política de la educación superior chilena. José Julio León Reyes
por el gobierno).
1.1.1. La política de gratuidad en la educación superior
En el mensaje de la Ley de Presupuestos del Sector Público 2016, la presidenta Bachelet reconoció expresamente que era necesario aplicar “criterios de priorización y gradualidad”, a fin de adecuarse al entorno de restricciones económicas y “mantener las cuentas fiscales sanas”. Así, el crecimiento del presupuesto (de un 4,4%) debía concentrarse “en las prioridades programáticas, especialmente en educación y en otras áreas sociales”.9
Al comunicar este programa de gastos a la ciudadanía, la presidenta anunció que en 2016 se comenzaría a implementar la gratuidad en ES favoreciendo a más de 200.000 estudiantes del 50% más vulnerable del país, que estudien en entidades sin fines de lucro y que cumplan con criterios de acreditación y participación.10 De inmediato se abrió la discusión acerca de si esta reforma estructural podría implementarse –así fuera en una primera etapa– por vía de Ley de Presupuestos (de duración anual), en vez de una ley permanente.11 Así, esta iniciativa –y el debate que suscitó– permite ilustrar uno de los objetivos centrales de esta tesis: mostrar cómo la Política se aproxima instrumentalmente al Derecho e intenta moldearlo como un medio para realizar sus fines; y cómo a veces el Derecho fija los límites –traza las condiciones de posibilidad– de la acción política.
En nuestro medio nadie ha planteado reparos severos al objetivo de asegurar el acceso gratuito a la educación superior de los estudiantes pertenecientes a los cinco primeros deciles (ordenados por nivel de ingreso familiar). Esa política, que responde a un principio de focalización del gasto público y a las necesidades de corregir un sistema con altos niveles de “privatismo” (tanto en la matrícula como en la composición del gasto), contribuiría a garantizar –o avanzar en la protección de– la educación como derecho social. En lo que concierne al medio elegido para establecer la gratuidad, por su parte, el presupuesto ha sido tradicionalmente utilizado como un instrumento de política que permite establecer objetivos y metas, estimar los gastos públicos, asignar recursos, establecer su forma de ejecución y, en fin, ordenar la acción de los organismos del Estado.12 Nada había de extraño, en principio, en establecer un programa que sirve para asignar recursos, en esa ley.
El problema surgió porque el Mineduc no había fijado una política de educación superior que justificara las nuevas regulaciones supuestas por este programa. No se conocían –hasta entonces– definiciones oficiales acerca del tipo de sistema que se quería configurar (aparte de la retórica a favor del “derecho social” y contraria al “modelo de mercado”), ni diagnósticos acerca de los principales problemas a resolver, el análisis de sistemas comparados para determinar los mejores instrumentos, ni un plan de acción que incluyera programas de financiamiento, de coordinación entre las IES y de fortalecimiento institucional de las agencias estatales. La “glosa”13 de la Ley Anual de Presupuestos era la primera definición oficial respecto a los criterios de elegibilidad (de las IES y estudiantes) para acceder al beneficio, sus características (naturaleza, duración y condiciones), el tipo de aporte, los mecanismos de cálculo y de transferencia, y los procedimientos de control.
El gobierno intentó eludir el debate sobre el instrumento para mantener la ambigüedad acerca del tipo de aporte que estaba creando. En el discurso se descartó que se tratara de una nueva beca, pues ampliar los programas de becas sin introducir un cambio en el marco regulatorio habría sido demasiado poco: una gratuidad sin reforma, que dejaba las cosas tal como estaban. Pero también se evitó la retórica maximalista, la gratuidad como un subsidio a la oferta, que requeriría un conjunto de nuevas regulaciones y exigencias introducidas vía Ley de Presupuestos. Esto habría sido excesivo, arriesgando entrampar la tramitación de la Ley de Presupuesto con una muy probable discusión acerca de la constitucionalidad de la glosa, amén de las dificultades técnicas que esto planteaba.14 Cierto es que la gratuidad y su regulación anexa, al estar incorporada en el mensaje presidencial, guardaría relación, desde su origen, con “las ideas matrices del proyecto”, por lo que esa posible objeción de constitucionalidad estaría salvada.15 De otro lado, si bien las normas de financiamiento son materia de ley común, las que regulan el reconocimiento oficial, el licenciamiento y la acreditación de las IES en Chile son de rango orgánico constitucional;16 por eso, resultaba dudoso que una ley especial y transitoria como la de Presupuestos, que disminuye las atribuciones deliberativas del Congreso, pudiera introducir modificaciones al marco regulatorio establecido en la LOCE.
En definitiva, el ministerio de Hacienda, que, como se hizo evidente, había tomado el control de la reforma bajo el lema del “realismo sin renuncia”,17 ideó un mecanismo intermedio, acudiendo a la glosa que regulaba la transferencia de recursos para la gratuidad; un mix entre aporte basal y beca. Esto tenía la ventaja de replicar la experiencia de otros programas (becas, fondos concursables y convenios de desempeño) que, desde 1991, habían sido incorporados mediante la Ley de Presupuestos y habían hecho posible modelar –limitadamente– el desarrollo del sistema de educación superior chileno e impulsar políticas públicas desde el retorno a la democracia.18 Con todo, la lógica del compromiso ya no era bien vista por todos los sectores y la fórmula recibió múltiples críticas: se comentó –no sin razón– que no apuntaba al objetivo de fortalecer la educación pública; que no indicaba con claridad el horizonte –el “régimen de lo público”– hacia el cual nos estaríamos moviendo;19 que no favorecía el desarrollo de universidades “de” investigación; que discriminaba a los estudiantes vulnerables que, no obstante estar matriculados en IES privadas acreditadas, quedaban excluidos del beneficio; que afectaba la autonomía de las IES y, en fin, que no garantizaba el avance hacia la gratuidad universal. Esta última crítica, sobre todo, era liderada por los estudiantes.
Al anunciar el voto favorable de la bancada demócrata cristiana (DC), el diputado Matías Walker reconoció que hubieran querido discutir la gratuidad en el marco de un proyecto de ley de financiamiento de la ES; “pero más importantes que los medios son los fines” y de alguna manera, dijo, se pudo construir una propuesta de gratuidad en la ES que no resulta discriminatoria.20 El senador Ignacio Walker (DC) anunció su abstención en la votación de la glosa de gratuidad por considerar que el beneficio era discriminatorio y que su diseño había sido improvisado y desprolijo.21 Parlamentarios de derecha hicieron, por su parte, reserva de constitucionalidad22 y –luego de la aprobación de la glosa– recurrieron al Tribunal Constitucional (TC). El debate se desplazó, entonces, desde los argumentos “de política” (propios de la discusión sobre gastos) a los argumentos “de principios”; es decir, se centró en la eventual incoherencia de la glosa con las normas constitucionales, tanto en relación con los derechos fundamentales como en materia de procedimiento legislativo.23
Se cuestionó, siguiendo a Feliú y Letelier (2009: 26-29), la “práctica reiterada” de incluir normas “ajenas a la naturaleza propia del presupuesto” en esta ley, con “grave deformación” del Derecho, al permitir que la definición de la política pública sea resuelta por el Poder Ejecutivo, impidiendo –en el hecho– el debido examen y aprobación parlamentaria. Un viejo precedente no era relevante, dado que había cambiado la Carta Fundamental.24 La “práctica reiterada” y vigente del TC admite que la Ley de Presupuestos es uno de los principales instrumentos de política pública de que dispone el gobierno.25 Muchos programas vigentes solo tienen sustento en la Ley de Presupuestos, incluidas las becas de ES (las que, contradictoriamente, se proponían por la oposición como alternativa para llevar adelante la política de gratuidad). El núcleo de la cuestión constitucional sería entonces el carácter discriminatorio del beneficio, en cuanto excluía estudiantes vulnerables de IES acreditadas, estableciendo requisitos arbitrarios.26
Una de las funciones que cumple la interpretación del Derecho –la que realiza el jurista práctico– consiste en predecir el comportamiento de los tribunales.27 Ross (2006: 143-4), hablando de la “ideología del método”, señala que la doctrina realiza aserciones acerca de la “interpretación vigente”; esto es, “predicciones que nos dicen cómo será aplicada la regla por los tribunales”. Si, en cambio, la aserción del dogmático no se basa en principios de interpretación “vigentes”, ella es política jurídica –un acto de habla que pretende influir en la decisión del tribunal– pero no ciencia del Derecho. En tal sentido, anticipar