Derecho y política de la educación superior chilena. José Julio León Reyes
y sus ámbitos de competencia) con la regulativa y valorativa del Derecho. Y, al momento de formular soluciones a los problemas actuales, situados entre la experiencia acumulada y el horizonte de expectativas, habrá que plantearse la cuestión relativa al grado en que los derechos de los estudiantes –y otros sujetos normativos– son efectivamente protegidos por el marco constitucional y legal vigente, y qué garantías son todavía requeridas para ello.
Así, este estudio identifica, para cada época, las normas básicas que definen, autorizan, delimitan y hacen posible la práctica institucional que es objeto de nuestro estudio. En seguida, analiza e intenta describir sistemáticamente el conjunto de normas e instituciones creadas para impulsar, orientar y ordenar el desarrollo de esa práctica en función de determinados objetivos políticos. Además, describe el contexto y la forma en que las autoridades, otros actores políticos relevantes, los juristas y “expertos” concibieron e interpretaron ese conjunto de normas.
En lo que toca al Derecho vigente no se limita meramente a describir, pues para explicar una práctica social compleja hay que preguntarse cuál es su propósito o función, las razones (principios) que la justifican y si funciona o no acorde con ellos (Atienza y Ruiz Manero, 2007: 22). Tampoco se puede hacer referencia a fines y medios sin evaluar la idoneidad y proporcionalidad de los medios para alcanzar los fines (en eso consiste la técnica de ponderación: Alexy, 2007a y 2007b).
La investigación acerca del fenómeno jurídico –de un sector del mismo– se vuelve “intelectualmente sofisticada y socialmente relevante” (Nino 1993) cuando intenta evaluar críticamente las distintas interpretaciones y seleccionar, para reconstruir la práctica, aquella que presenta el objeto “en su mejor luz” (Dworkin 2005). En este sentido, adhiero a una ideología “dinámica” de la interpretación jurídica,xxviii que procura armonizar e integrar, de la manera más coherente posible, principios, directrices y reglas, de modo que sirvan para explicar, orientar o controlar (criticar) la labor de los órganos creadores o aplicadores del Derecho, derivando –si fuera necesario– nuevos principios o estándares para justificar las normas promulgadas y para orientar la solución de los casos no resueltos por ellas.
c) Libertad de enseñanza, autonomía y la Constitución del sistema de educación superior
Para asegurar su “objetividad” o neutralidad política, una empresa teórica procura describir un objeto, lo que en el caso del Derecho se traduciría en describir el “contenido de significado de los términos normativos” o la “interpretación vigente”; pero también es cierto que la “doctrina” suele tratar de “modelar el Derecho” proponiendo un contenido de significado y “construyendo” normas nuevas (Guastini, 2016: 365-371). Esto es especialmente frecuente en materia constitucional, en que parte de la tarea consiste en determinar el “contenido esencial” de los derechos y libertades fundamentales y solucionar los conflictos que surgen entre ellos. Por ende, resulta natural que tratemos de responder la pregunta: ¿Qué significa tener un derecho o una libertad fundamental?
En un trabajo clásico que sigue siendo útil para explicar el concepto de “derechos”, Hohfeld (1913; 1917) estableció un conjunto de posiciones básicas y sus correlacionadas, con las cuales puede expresarse toda relación jurídica entre dos (o más) sujetos. Distingue: la “pretensión” (derecho en sentido estricto), cuyo correlativo es el “deber” de otro(s) de realizar una cierta conducta o abstenerse de ella; la libertad “privilegio”, cuyo objeto es un acto propio, por lo que es lo opuesto a un deber y su correlativo es un “no-derecho” de otro(s); la “potestad”, que expresa la facultad de quien puede operar un cambio en la relación jurídica y tiene como correlativo la “sujeción” de otro(s) a dicha potestad; y, finalmente, la “inmunidad”, correlativa a “incompetencia” y negación de una sujeción.
Algunas lecturas de Hohfeld han sugerido que un acto es libre cuando se encuentra fuera de las normas jurídicas o es “jurídicamente indiferente”; la esfera de la libertad –igual que la de la inmunidad– estaría definida negativamente como “todo aquello que no es objeto de relación jurídica” (Ross 2006: 203-204). La libertad y la inmunidad serían, según esta lectura, conceptos no dependientes de normas jurídicas.xxix Las libertades mencionadas en la Constitución (libertad religiosa, libertad de prensa, etc.) servirían para establecer excepciones a un deber o delimitar la competencia (potestad) del legislador.
Frente al poder estatal una libertad, o sirve para marcar el límite de lo jurídico –de la autoridad en el sentido de Raz– o bien se refiere a actos irrelevantes cuya inclusión en textos jurídicos no tendría ningún efecto jurídico concreto. Estaríamos frente a normas meramente declarativas (una promesa que el legislador se hace a sí mismo y que puede cumplir o no, a su antojo), salvo que exista un órgano autorizado para declarar la nulidad del acto que la vulnere. Ahora bien, el reconocimiento explícito de la libertad como un valor produce normalmente efectos institucionales relevantes, más allá de marcar un límite a la competencia del legislador cuya transgresión podría ser “sancionada” con nulidad.xxx Así, la libertad de enseñanza fue reconocida constitucionalmente en Chile en 1874, mucho antes de que comenzara a operar en nuestro país la revisión judicial de las leyes. Hasta ese momento, como se estudiará en el Capítulo 2, la doctrina estima que la Constitución de 1833 consagraba el “Estado docente” (Serrano 1994; Labarca 1939); no obstante, como resultado de ese cambio constitucional el sistema educativo chileno giró hacia un sistema mixto, con predominio estatal pero con presencia creciente del sector privado, el que pudo acceder, incluso, al financiamiento público (Peña, 2016: 10-17). La tesis de la irrelevancia de las declaraciones constitucionales de “libertad” resulta ser, en este caso al menos, falsa.
El esquema de Hohfeld sirve asimismo para apreciar el error de la postura que niega a los derechos sociales –como el de educación– el carácter de “derechos subjetivos”. Tales derechos –lejos de ser meras normas declarativas o programáticas– incluyen facultades para exigir una prestación (como la educación básica y media gratuita); libertades (como la de impartir enseñanza y la de los padres para escoger el establecimiento para sus hijos); potestades (para crear y organizar establecimientos) e inmunidades (como la libertad de cátedra). Solo malinterpretando a Hohfeld algunos partidarios de la “concepción liberal-conservadora” (vid. supra, Capítulo 1) pueden entender que cuando se tiene una libertad (como la de enseñanza) otros carecen de título (derecho) para limitarla, o que cierto daño, perjuicio o interferencia en el derecho de los otros está permitido. Lo segundo nos remite al debate sobre los conflictos entre derechos, al que nos referimos en el Capítulo 1. Lo primero es un error, ya que el no-derecho de otros es para exigir (o impedir) que se trabe una relación de enseñanza-aprendizaje, o a que se cree o mantenga un establecimiento (excepto cuando se infrinjan los deberes legales); pero una vez creada la relación entre el establecimiento y otros sujetos –los estudiantes (y sus padres)– ellos quedan provistos de derechos-pretensión y amparados especialmente por el derecho fundamental a la educación.
Si bien la enseñanza en sentido amplio puede darse en un contexto de ausencia de regulación estatal, cuando hablamos de enseñanza con “reconocimiento oficial” inmediatamente se hace necesaria una configuración jurídica para que ella pueda ser practicable en la vida social. Esa configuración se lleva a cabo a través de un conjunto de normas que definen la institución jurídica: el sistema educativo, los niveles que lo componen, los requisitos de acceso y egreso para cada nivel, el rol del Estado y de los establecimientos, los derechos y deberes de profesores y alumnos, así como la autonomía de las instituciones educativas. Y no se trata de dos libertades diferentes. Por eso, mientras que la doctrina tradicional entendía que solo existe un derecho (subjetivo) cuando existe el deber correlativo; hoy tiene pleno sentido decir que alguien –incluso el Estado– tiene un deber porque otro (una clase de sujetos) tiene un derecho (Aguiló 2008: 19).
Entonces, cuando la Constitución o los tratados internacionales aseguran el derecho a la educación surgen obligaciones positivas para el Estado, como las de crear, mantener o financiar establecimientos, o reconocer establecimientos privados y dar becas a los alumnos, regular las relaciones entre unos y otros, favorecer la igualdad de oportunidades y la libertad de elección de los alumnos (o sus padres), controlar la calidad y entregar información relevante; lo mismo