Rostros del perdón. Группа авторов
por la liberación de Alberto Fujimori, al constituir una decisión política no justiciable.
Como un antecedente se tiene que, durante el gobierno del expresidente Alan García Pérez (2006-2011), este dictó más de cinco mil indultos y conmutaciones de penas a condenados por todo tipo de delitos, incluidos los de tráfico ilícito de drogas, sin mayor consideración que la de resolver el problema de la sobrepoblación de las cárceles peruanas. Ello creó un sistema de corrupción de altos funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ante quienes se presentaban las solicitudes y con quienes se cometían actos de corrupción para obtener los indultos y las conmutaciones de penas presidenciales. Ello motivó no solo procesos penales que culminaron con funcionarios condenados, sino una investigación parlamentaria al mismo expresidente García, la cual este impugnó ante el Poder Judicial y fue archivada como en otras investigaciones anteriores de corrupción (Chaparro, 2017).
Así, no es inusual que algunos presidentes de la república del Perú hayan considerado que su potestad presidencial de dictar indultos y gracias presidenciales sea una cuestión política ajena a las normas jurídicas; también sucedió lo mismo en el derecho comparado (Bourget, 2018, pp. 146-160). En efecto, ello era así otrora, en la época cuando el monarca corporeizaba el principio de legitimidad del ancien régime. Por ello, Thomas Hobbes señalaba que «la autoridad, no la verdad, hace las leyes [Auctoritas: non veritas facit legem]». Sin embargo, desde la instauración de la república en la fórmula del Estado de derecho, sometida a la legitimidad de la soberanía popular, la voluntad popular es válida siempre que se someta al principio de supremacía de la Constitución y de las leyes.
Ello es así, en la medida en que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). De este modo, no es la voluntad de la autoridad presidencial la fuente de la soberanía, sino la voluntad popular, pero enmarcada en la Constitución y las leyes. En efecto, el poder del Estado emana del pueblo; sin embargo, sus autoridades legítimas lo ejercen con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (artículo 45 de la Constitución).
De allí que, una vez recobrada la democracia constitucional a partir del año 2000, haya sido pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional del Perú según la cual «no hay islas exentas del control constitucional» (sentencia del expediente 6292-2006-PA/TC, 8); como expresión sintética de que todo el orden político, social y económico se encuentra regido por el orden jurídico. Este orden jurídico está basado, en última instancia, en el principio de supremacía constitucional, que irradia su fuerza normativa a todos los ámbitos o ramas del derecho.
Lo dicho no ha sido óbice para reconocer que dentro de la teoría del gobierno existen diversos actos del poder político que no tienen prevista una revisión, al menos estricta. Así, existen algunos mandatos constitucionales estrictamente políticos, exentos de control1; otros, que son de naturaleza gubernamental extraordinaria pero sometidos a control2; y; finalmente, otros de naturaleza administrativa, en principio exentos de control judicial3.
No obstante, la jurisprudencia constitucional los ha relativizado, a partir del reconocimiento de los siguientes principios: el principio de interdicción de la arbitrariedad de las actuaciones de la autoridad; el principio de legalidad; y los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando —como producto de los actos políticos, gubernamentales y administrativos— se afecten derechos fundamentales. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en materia de los derechos fundamentales de libertad, propiedad o en asuntos electorales, ha establecido específicos parámetros de control4; así como en la protección de instituciones constitucionales en materia de vacancia presidencial (sentencia del expediente 0006-2003-AI/TC). Asimismo, en los casos de indultos y gracias presidenciales, el Tribunal Constitucional ha establecido límites al ejercicio discrecional de los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y de los organismos autónomos.
En particular, en el caso del control judicial del indulto presidencial, el Tribunal Constitucional estableció como doctrina jurisprudencial, a partir del caso del indulto a Alfredo Jalilie, que:
En la STC N° 06204-2006-HC/TC, el Tribunal Constitucional reitera este principio señalando que cuanto más amplio es el margen de decisión que ostenta una autoridad pública, más intenso es el grado del deber de motivación de su ejercicio. A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivación, entendida esta como la explicitación o exteriorización de las razones objetivas que sustentan una decisión, sea administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La motivación del ejercicio de la gracia presidencial impide que esta pueda ser utilizada como una «cobertura jurídica» de actos contrarios a la Constitución y, por ende, arbitrarios. Y prosigue afirmando —en el fundamento jurídico 2.7— que la diferencia entre un acto discrecional y otro arbitrario radica precisamente en su justificación, y ella solo puede ser apreciada a través de la motivación. Pero no cualquier motivación elimina la arbitrariedad de un acto discrecional, sino aquella que está dirigida cumplidamente a expresar las razones que lo justifican. En el caso de la gracia presidencial la motivación es una exigencia que no puede ser eludida sino a costa de poner en peligro otros bienes que gozan, igualmente, de protección constitucional, como por ejemplo la persecución y la sanción del delito (sentencia del expediente 4053-2007-PHC/TC, voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, argumentos de fondo, 2.6).
Por todo ello, no bastaba la sola voluntad del presidente Kuczynski ni siquiera la voluntad de un sector de la opinión pública, para que sea constitucionalmente legítimo el perdón; esto era así, en tanto la decisión desprotegía derechos fundamentales a la justicia, establecidos en el bloque de constitucionalidad, que abarca no solo la Constitución y las leyes, sino también los tratados internacionales de los que el Perú es parte (artículo 55 de la Constitución), como es el pleno cumplimiento de las sentencias de los casos Barrios Altos y La Cantuta de la Corte IDH. En dichos fallos se condenó al Estado peruano y se ordenó investigar y sancionar a los integrantes del grupo paramilitar «Colina» y a sus mentores mediatos, como fue el caso del entonces presidente Fujimori, responsables de dichas matanzas, de acuerdo con la sentencia penal de la Corte Suprema (sentencia del expediente A.V. 19-2001).
De modo que la competencia de los presidentes para otorgar el perdón o la clemencia presidencial no puede ser considerada como una isla exenta del control constitucional o convencional. Por este motivo, se requiere descartar que se trate de una cuestión política no justiciable, a partir de entender la institución del perdón como una cuestión política justiciable. Sin embargo, «la definición de una cuestión política puede ser entendida o restringida en función de las circunstancias del momento que reúne las exigencias de su tiempo. Una definición jurídica del término es imposible, porque la razón que la sustenta es circular: las cuestiones políticas son los asuntos sin solución en el proceso judicial; los asuntos sin solución en el proceso judicial son cuestiones políticas» (Strum, 1974, p. 1).
Por ello, el presidente Kuczynski gozaba de un margen de apreciación discrecional del perdón en el marco de una cuestión política constitucional, pero sin que dicho margen fuera el sustento de una decisión arbitraria —es decir, exenta de una motivación objetiva, sin sustento en hechos reales, ni una apreciación de las consecuencias para el Estado de derecho y el derecho a la reparación de las víctimas—. Ello era todavía más claro dado que el Estado peruano había sido condenado por la Corte IDH por las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, y, por ello, se le ordenó investigar, sancionar, reparar y no repetir tales hechos.
2. La cuestión jurídica del perdón
Por la segunda vertiente, la jurídica, se ha recordado que, si bien el indulto y la gracia presidencial son cuestiones políticas, ello no significa que no estén regladas para ciertos supuestos extraordinarios. Así, la Constitución de 1993 ha reconocido a las leyes de amnistía que dicte el Congreso como el perdón del delito cometido (artículo 102 inciso 6); así como al indulto como el perdón de la pena; la conmutación de la pena como la sustitución de esta por otra medida; y la gracia presidencial en los casos en los que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria, a favor de un procesado reo en cárcel que ha pasado más del doble del tiempo, como competencia del presidente