Soldatengesetz. Stefan Sohm

aa) Geschlecht

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Das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannte Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts wird unterstützt durch Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG, der die Gleichberechtigung von Männern und Frauen festlegt. Das Benachteiligungsverbot nach Abs. 1 ist unter Berücksichtigung dieser Best. auszulegen. In Bezug auf die Wehrdienstleistung von Soldatinnen mit der Waffe hat der EuGH[103] – gegen die nationale höchstrichterliche Rspr.[104] – entschieden, dass europ. Recht der Anwendung nationaler Vorschriften entgegensteht, die Frauen wegen ihres Geschlechts allg. in den SK vom Dienst mit der Waffe ausschließen und ihnen nur den Zugang zu den Laufbahnen des SanDienstes und des Militärmusikdienstes gewähren. Nicht zulässig wäre es, Frauen allg. den Zugang zu bestimmten Verwendungen deshalb zu verweigern, weil dabei eine typischerweise von Frauen nicht erreichbare Leistungsfähigkeit als unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit gefordert werden müsste (z.B. bei Kommandosoldaten, Kampfschwimmern[105]). Maßgeblich ist hierbei nicht eine geschlechtsbezogene Differenzierung, sondern die objektiv messbare körperliche Leistungsfähigkeit,[106] die – wenn auch möglicherweise nur in seltenen Ausnahmen – von Frauen erbracht werden kann.

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Eine an das Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlung entgegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG und entspr. entgegen Abs. 1 ist nicht ausnahmslos unzulässig. Das Grundrecht der Gleichbehandlung von Männern und Frauen unterliegt keinem Gesetzesvorbehalt, kann aber aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts eingeschränkt werden.[107] Eine gleichrangige Verfassungsbest., die ausdrücklich in Bezug auf die Wehrdienstleistung eine Unterscheidung nach dem Geschlecht zulässt, ist Art. 12a Abs. 1 GG, der die Möglichkeit zur Schaffung einer Wehrpflicht auf Männer beschränkt. Nach der Rspr. des BVerfG sind außerdem unterschiedliche Regelungen für Männer und Frauen mit „objektiven biologischen Unterschieden“ zu rechtfertigen, also damit, dass sie Probleme lösen, „die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder Frauen auftreten“.[108] Deshalb verstoßen Best. im Zusammenhang mit der Schwangerschaft, der Geburt oder dem Stillen eines Kindes[109] nicht gegen das Differenzierungsverbot wegen des Geschlechts; sie können im Übrigen direkt aus Art. 6 Abs. 4 GG begründet werden. Außerdem kann das Gebot aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zur Förderung und Durchsetzung der Gleichberechtigung in einem verhältnismäßigen, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG angemessen berücksichtigenden Rahmen[110] und auf gesetzl. Basis[111] zu Frauen bevorzugenden Regeln berechtigen.

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Die letztgenannte Ausnahme findet Anwendung insbes. im Rahmen der Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten auf der Grundlage des SGleiG. Nach § 8 Satz 1 und 3 SGleiG sind Frauen, wenn sie in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert[112] sind, beim beruflichen Aufstieg bei gleicher Qualifikation bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass ausnahmsweise in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Diese gesetzl. Regelung ist mit der Rspr. des EuGH vereinbar.[113] Dieser hatte dienstrechtl. Vorschriften, nach denen bei gleicher Qualifikation Frauen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, automatisch Vorrang eingeräumt wird, als mit europ. Gleichbehandlungsrecht unvereinbar angesehen[114], entspr. Regelungen aber für zulässig erklärt, wenn sie wie in § 8 SGleiG durch eine Härteklausel abgemildert werden, die notfalls in der Person des männlichen Konkurrenten liegende, überwiegende Interessen als vorrangig anerkennt.[115] Auch verfassungsrechtl. ist die den Leistungsgrds. nicht beeinträchtigende, die Frauenförderung nur als Hilfskriterium anerkennende und zudem in Härtefällen überwiegende Gründe männlicher Mitbewerber berücksichtigende Regelung des § 8 SGleiG als Ausfluss des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zulässig.[116]