Delitos contra la administración publica (Título XV). Cesar Augusto Otálvaro Sánchez
El sujeto activo es calificado debido a que es un servidor público quien debe poseer bienes del Estado o de empresas o instituciones en las cuales éste tenga parte bajo su administración o custodia, por razón o con ocasión de sus atribuciones. Debe tener la disponibilidad jurídica o material sobre los bienes. El sujeto pasivo recae en la Administración pública, como titular de bien jurídico tutelado. El objeto material es el o los bienes de propiedad del Estado total o parcialmente. Solo a ellos se les puede proporcionar una aplicación oficial diferente a la originalmente asignada. La conducta se debe ejecutar de cualquiera de estas tres maneras: a) dar a los bienes aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, b) comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, c) invertirlos o utilizarlos en forma no prevista en éste. (Sentencia de diciembre 18 de 2013, radicado 42133 Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier).
110 CSJ SP Feb. 2008. Es necesario en cada caso verificar en el acto correspondiente del Congreso, Asamblea o el Concejo, si el servidor público se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones. Tratándose de dinero, en particular, el Artículo 345 de la Carta prohíbe recibir ingresos a título de impuestos no contemplados previamente en la ley de presupuesto, como también hacer erogaciones con cargo al Tesoro Público no contempladas previamente como tal en la ley de apropiaciones, y trasladar partidas de un rubro a otro, dentro del presupuesto, sin la debida legalización. Para que la aplicación sea diferente es imprescindible que sea disímil a la fijada para el bien en la ley, ordenanza y reglamento.
111 Antonio José Cancino Moreno en: Delitos contra la administración pública. Artículo publicado en la obra colectiva Lecciones de Derecho Penal: Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, primera edición febrero de 2003, Bogotá, página 108.
112 “Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. Ello se presenta cuando el funcionario excede la cantidad presupuestada. Se caracteriza por dos circunstancias: no puede haber ánimo de aprovechamiento en el agente porque de ser ello así se tipificaría el punible de peculado por apropiación; y el comprometimiento de la suma debe darse en el mismo renglón o rubro, de lo contrario recaería en otra de las formas ejecutivas de este delito. Puede suceder que el servidor público arbitrariamente realice contratos u operaciones con los cuales no se varía el destino de los bienes, sino que compromete sumas o cantidades que sobrepasan la correspondiente asignación presupuestal”. Sentencia de diciembre 18 de 2013, radicado 42133 Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.
113 Antonio José Cancino Moreno, en Lecciones de derecho penal especial, obra colectiva, segunda edición 2011, segunda reimpresión agosto 2015, Universidad Externado de Colombia, página 119.
114 Sentencia C-590 de 1992.
115 Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, página 15, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.
116 Juan Camilo Restrepo, Derecho Presupuestal colombiano, página 16 y 17, octubre de 2007, Legis S.A, Bogotá.
117 Proceso nº 35465. C.S de J. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: María Del Rosario González de Lemos, veinticuatro (24) de Agosto de dos mil once (2011), donde se advirtió: “Lo anterior no significa, empero, que la Sala haya fijado una tarifa legal probatoria en torno a la demostración de los elementos típicos del delito previsto en el Artículo 399 del Código Penal de 2000 y, más, exactamente, frente al elemento normativo que ese precepto introdujo al referido ilícito. Tal proceder no sólo no es competencia de la Corte, pues ello es del resorte exclusivo del legislador, sino que se opone al principio de libertad probatoria consagrado en el Artículo 237 del Código de Procedimiento Penal de 2000".
118 “La determinación de si la partida presupuestal aplicada diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal”.
119 Sentencia 28144 del 1 de julio de 2009 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca.
120 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de marzo de 2002. Radicación 14.124. En el mismo sentido, decisiones de 16 de febrero de 2005. Radicación 15.212; 31 de agosto de 2005. Radicación 19.826, entre otras.
121 Radicado 14124.
122 Radicado 17135.
123 Radicado 14913.
124 Radicado 15212.
125 Radicado 19826.
126 Radicado 22182.
127 Radicación 23084.
128 Radicación 26916.
129 Radicado 42133 Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.
130 Sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 14124. En el mismo sentido, sentencia del 6 de abril de 2006, radicación 23084.
131 Lecciones de derecho penal parte especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, pág. 107.
132 En el mismo sentido Saúl Uribe García, delitos contra la administración pública, primera edición, Ediciones UNAULA, Medellín, página 267, cuando advierte: “consideramos que se torna un tipo penal ambiguo y contradictorio, que atenta contra la estricta tipicidad, razón por la cual su aplicación no puede tener vigencia jurídica”.
133 Ver decisiones del 19-01-06 Rad. 19746 y del 24-01-07 Rads. 24638 y 25166.
134 “Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”, según la octava acepción del Diccionario de la Real Academia Española, 22.ª edición, 2012.
135 De tener, “mantener asida una cosa”, según el Diccionario de la Real Academia Española, 22.ª edición, 2012.
136 “Guardar con cuidado y vigilancia”, según el Diccionario de la Real Academia Española, 22.ª edición, 2012.
137 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de