Delitos contra la administración publica (Título XV). Cesar Augusto Otálvaro Sánchez
rectora común a las diferentes formas de peculado, y en este orden de ideas quien se apropia de bienes del Estado, está haciendo una mala utilización de estos. Lo mismo puede predicarse de la hipótesis culposa, del peculado por uso y del peculado por aplicación oficial diferente. En consecuencia, la noción de despatrimonialización es insuficiente para abarcar otros tipos penales como el peculado por uso, y el peculado por aplicación oficial diferente, porque allí no hay despatrimonialización sino mala utilización de los bienes.
3 Código Penal, 4ª edición, cerrada a 22 de abril de 2015 biblioteca de legislación, serie menor, Thomson Reuters, CIVITAS, impreso en España.
4 No es tan clara la diferencia, como a primera vista parece, entre el peculado por apropiación cuando la conducta recae sobre empresas e instituciones en que el Estado tenga parte, y el abuso de confianza en la hipótesis del numeral 3 del Artículo 250 cuando la conducta recae sobre bienes pertenecientes a empresas e instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte. Necesariamente el criterio de diferenciación viene dado por el carácter de servidor público y para esto debe tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, S.C.L, contenida en las sentencias de 28 de septiembre de 1988 exp. 2.084, de 9 de julio de 1993 exp. 5.928, y 3 de abril de 2000 expediente 11.715, que determina que los empleados de las sociedades de economía mixta únicamente son servidores públicos cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, y el Artículo 97 de la Ley 489 de 1998, que determina que cuando los aportes estatales son iguales o superiores al 90% se asimilan a empresas industriales y comerciales del estado. Con la anotada precisión debemos admitir que la expresión del Artículo 397 cuando se refiere a bienes de empresas e instituciones en que el estado tenga parte, está haciendo alusión a sociedades de economía mixta en que el Estado tenga una participación igual o superior al 90%, y cuando la participación es inferior al 90% y superior al 50%, estamos haciendo alusión a particulares y por tanto la conducta de apropiación sería constitutiva de un abuso de confianza calificado. Si la participación es inferior al 50% estamos frente a un abuso de confianza simple. La interpretación propuesta hace inaplicable por sustracción de materia la expresión “la totalidad” contenida en el numeral 3 del Artículo 250, porque en estos eventos todos son servidores públicos sin discusión, y el Artículo 250 numeral 3 se refiere a particulares y no a servidores públicos.
5 En la ponencia para primer debate al proyecto de ley 040 de 1998, publicada en la gaceta del congreso 280 del viernes 20 de noviembre se lee: “La descripción típica correspondiente al delito de peculado por apropiación que efectúa la ley 1990 de 1995, fue adaptada a las demás modalidades de peculado, precisándose que los bienes apropiados, usados indebidamente, aplicados diferente, etc., se administran o custodian por parte del servidor público por razón o con ocasión de sus funciones; igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual puede entrar el servidor público en contacto con los bienes estatales. El delito de peculado por error ajeno fue suprimido, toda vez que el comportamiento se subsume en el tipo penal que describe idéntica conducta dentro de aquellos atentatorios contra el patrimonio económico, sin que exista razón atendible para tipificarle en forma separada.”
6 Este último componente fue agregado por la Ley 1474 de 2011, más comúnmente denominado como Estatuto anticorrupción.
7 Con la expresión “materialización de la antijuridicidad” pretendemos hacer énfasis en que, en la legislación colombiana, han quedado proscritos los denominados delitos de peligro hipotético, de peligro presunto y de peligro abstracto, en la medida en que el Artículo 11 del Código Penal, dispone: “para que una conducta típica sea antijurídica se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado”.
8 “Peculado consumado sin daño efectivo, es tan absurdo como decir que puede haber humo sin fuego, o sombra sin cuerpo que lo proyecte, o tejado sin paredes o puntales de sustentación” Hungría, citado por Cancino Moreno en Lecciones de derecho penal. Parte especial, Universidad Externado de Colombia, página 96, 2003, Bogotá.
9 Segunda instancia 19.499 del 19 de octubre de 2006, con ponencia del doctor Julio Enrique Socha Salamanca.
10 El patrimonio público está conformado por el territorio los bienes de uso público y los bienes fiscales, aunque como lo acota Libardo Rodríguez, han comenzado a aparecer y desarrollarse expresiones del patrimonio público que no encajan dentro de las categorías tradicionales, como son los ejemplos de espacio público, al que hace referencia el Artículo 82 de la Constitución, y el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, al que se refiere el Artículo 72 de la misma Carta. (Libardo Rodríguez. Derecho Administrativo General y Colombiano. Página 221. Decimocuarta edicióN. Temis, Bogotá, año 2005).
11 Art. 175. Saqueo. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010.> Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.
12 Art. 156. Saqueo. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.
13 Sala de Casación Penal, Magistrado ponente Fernando Alberto Castro Caballero, SP12042-2015, Radicación n° 45104.
14 Además de esta ley, también se aplica el Decreto 833 de 2002.
15 El Artículo 78 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el Artículo 129 del Estatuto Tributario nos dice que: “Se entiende por obsolescencia, la pérdida por deterioro de valor, el desuso o falta de adaptación de un bien a su función propia, o la inutilidad que pueda preverse como resultado de un cambio de condiciones o circunstancias físicas o económicas, que determinen clara y evidentemente la necesidad de abandonarlo por inadecuado, en una época anterior al vencimiento de su vida útil probable”.
16 Art. 70 Ley 489 de 1998.
17 Art. 85 Ley 489 de 1998.
18 Art. 83 Ley 489 de 1998.
19 Art. 84 Ley 489 de 1998.
20 Art. 82 Ley 489 de 1998.
21 Art. 68 par. 2, Ley 489 de 1998.
22 Informa Libardo Rodríguez que en la práctica ha predominado la interpretación de la C. S. J. en las sentencias 28 de septiembre de 1988, 9 de julio de 1993 y 3 de abril de 2000 según la cual como las sociedades de economía mixtas se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales en consecuencia son trabajadores particulares, pues sólo por excepción cuando el aporte oficial es o excede del 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos aplicables