Markenrecht. Jennifer Fraser
GRUR 1992, 672.
I. Begriff der notorisch bekannten Marke
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Als weitere Möglichkeit des Inhabers der notorisch bekanten Marke besteht ein Löschungsantrag wegen Bösgläubigkeit gem § 5 Abs 1 (vgl Kur GRUR 1994, 330, 339). Der Schutz der notorisch bekannten Marke hängt weder von der Benutzung noch von der Eintragung ab. Es kann sich auch um eine ausl Marke handeln, die im Inland noch nicht benutzt wird. Äußerst umstritten ist der erforderliche Bekanntheitsgrad. Der BGH hat zu der entspr Bestimmung der PVÜ einen Bekanntheitsgrad verlangt, der das für die Erlangung der Verkehrsgeltung geforderte Maß deutlich übersteigt (BGH GRURInt 1969, 275 – Recrin). Im „Dimple“-Urt hat das Gericht einen Bekanntheitsgrad für den Kollisionszeitpunkt von etwas über 30 % genügen lassen (BGH GRUR 1985, 550, 551 – DIMPLE). Andererseits hat der BGH später einen Bekanntheitsgrad von lediglich 30 % in den Teilbereichen „bundesdeutsche Sportler“ und „Verbraucher in Baden-Württemberg und Bayern“ in Zweifel gezogen (BGH GRUR 1991, 464, 466 – Salomon). In jedem Falle dürften 30 % die Untergrenze für die nach § 10 erforderliche Bekanntheit sein. Allerdings werden im Schrifttum Bekanntheitsgrade verlangt, die zwischen denen der bekannten und der berühmten Marke bei ca 70 % liegen (Ingerl/Rohnke § 4 Rn 31). Andere halten Werte von über 50 % nicht für zwingend erforderlich (Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele § 4 Rn 48) oder Werte von über 30 % für ausreichend (Piper GRUR 1996, 429, 432 f).
II. Im Eintragungsverfahren zu berücksichtigende Notorietät
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Im Amtsprüfungsverfahren ist die Notorietät nur zu berücksichtigen, wenn sie amtsbekannt ist (§ 37 Abs 4). Deshalb ist der Prüfer nicht gezwungen, Recherchen über die Bekanntheit anzustellen, oder bei Zweifelsfällen in nähere Ermittlungen einzutreten (Kur GRUR 1994, 330, 338). Eine Eintragung ist nur zu versagen, wenn die Notorietät offensichtlich ist und die Voraussetzungen des § 10 Abs 1 unzweifelhaft gegeben sind (vgl Schmieder GRUR 1992, 672, 673).
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Abs 1 verlangt neben der Identität oder Ähnlichkeit mit der notorisch bekannten Marke, dass die weiteren Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Nr 1, 2 oder 3 gegeben sind. Für die von Amts wegen im Eintragungsverfahren zu berücksichtigende Notorietät erfährt § 10 aber durch § 37 Abs 4 eine Einschränkung insoweit, als ein Eintragungshindernis nur in den Fällen des § 9 Abs 1 Nr 1 oder 2 besteht, so dass ohne Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen nur der Weg der Löschungsklage nach § 51 Abs 2 S 2 besteht. Eine entspr Einschränkung sieht § 42 Abs 2 Nr 2 für das Widerspruchsverfahren vor, so dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Nr 3 eine Geltendmachung nur im Wege der Löschungsklage nach § 51 Abs 2 S 2 in Betracht kommt. Durch diese Bezugnahme auf § 9 Abs 1 Nr 3 in § 10 Abs 1 wird zugleich deutlich, dass der Gesetzgeber keinen höheren Bekanntheitsgrad für die notorisch bekannte Marke verlangt (so aber Sack GRUR 1995, 81, 91).
III. Ermächtigung zur Anmeldung
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Abs 2 schließt die Anwendung aus, wenn der Anmelder von dem Inhaber der notorisch bekannten Marke zur Anmeldung ermächtigt worden ist. Eine Ermächtigung kommt insb bei deutschen Tochtergesellschaften, Kooperationspartnern, Alleinvertriebsberechtigten oder Lizenznehmern in Betracht. Die Ermächtigung muss im Zeitpunkt der Anmeldung vorliegen. Allerdings schließt auch eine nachträgliche Genehmigung das Eintragungshindernis aus, wie sich aus § 51 Abs 2 S 3 ergibt. Mangels entgegenstehender Regelung ist die Ermächtigung formfrei. Da allerdings die Ermächtigung ggf gegenüber dem DPMA nachzuweisen ist, besteht schon aus praktischen Gründen der Zwang zur Schriftform. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit kann die Ermächtigung allenfalls bis zur Anmeldung selbst widerrufen werden. Will der Inhaber der notorisch bekannten Marke Einfluss auf das weitere Schicksal der Marke haben, muss er sich vertraglich durch Ansprüche auf Löschung absichern (vgl zur Problematik auch die Ausführungen zu § 11 Rn 14).
§ 11 Agentenmarken
Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden, wenn die Marke ohne die Zustimmung des Inhabers der Marke für dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden ist, es sei denn, es liegt ein Rechtfertigungsgrund für die Handlungsweise des Agenten oder des Vertreters vor.
Kommentierung
I.Vorbemerkung1, 2
II.Agenten/Vertreter3 – 8
III.Maßgeblicher Zeitpunkt für Tätigkeit als Agent/Vertreter9, 10
IV.Marke des Geschäftsherrn11 – 13
V.Eintragung ohne Zustimmung und Rechtfertigung14 – 16
1.Zustimmung des Geschäftsherrn14, 15
VI.Verhältnis zu anderen Bestimmungen17, 18
1.§ 50 Abs 1 (Bösgläubige Anmeldung)17
Literatur:
Bauer Die Agentenmarke (Art 6septies PVÜ), GRURInt 1971, 496; ders Die Agentenmarke, Band 27 der Schriftenreihe zum gewerblichen Rechtsschutz, 1972; Hoffmann Agentenmarke vs. lokale, inländische Geschäftsherrenmarke – gesetzessystematische Überlegungen zum Wirkungskreis des § 11 MarkenG, MarkenR 2002, 112; ders Agentenmarke – „die Zweite“,