Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I. Alexander Block
für Beamte und Arbeitnehmer bzw. entsprechende Bewerber und ist die Grundlage für das sog. Prinzip der Bestenauslese; sie gilt nicht nur bei der Einstellung, sondern ist in der Praxis noch mehr relevant bei Beförderungen im weitesten Sinn, also auch bei neuen oder neu zu besetzenden höherwertigen Stellen, die bei Tarifbeschäftigten mit einer Höhergruppierung verbunden sind.[10]
c)Gesetzesrecht
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Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ist das Arbeitsrecht der konkurrierenden Gesetzgebung zuzuordnen. Der Bund hat weitestgehend von seinem Gesetzgebungsrecht im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG Gebrauch gemacht, so dass i.V.m. Art. 31 GG das Arbeitsrecht im Wesentlichen bundeseinheitlich geregelt ist.
Auf gesetzlicher Ebene gibt es eine Vielzahl von Normen, welche speziell auf Arbeitsverträge Anwendung finden. Hierzu zählen vor allem die Vorschriften im Kündigungsschutzgesetz (KSchG), Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), im Arbeitszeitgesetz (ArbZG) sowie im Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Für das Arbeitsrecht relevante Regelungen enthalten zudem das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 611–630 BGB), das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und die Gewerbeordnung (GewO). Beim Gesetzesrecht ist zwischen zwingenden und dispositiven Normen zu unterscheiden.
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Arbeitsrechtliche Gesetzesvorschriften sind überwiegend zum Schutz der Arbeitnehmer einseitig zwingend. Das sind Normen, die der Erfüllung der rechtspolitischen Aufgabe des Arbeitsrechts als Schutzrecht der Arbeitnehmer dienen. Sie können daher nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abbedungen werden.[11] Günstigere Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer dürfen jedoch durch Kollektiv- oder Einzelverträge vereinbart werden, vgl. z.B. § 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG.[12]
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Auch im Arbeitsrecht gibt es dispositive Gesetze, die also vertraglich abbedungen werden können (z.B. §§ 612, 613, 614 BGB). Eine Besonderheit des Arbeitsrechts stellt die Tarifdispositivität dar. Tarifdispositives Gesetzesrecht liegt vor, wenn Abweichungen zu Ungunsten der Arbeitnehmer in Tarifverträgen, nicht dagegen in Betriebsvereinbarungen bzw. Arbeitsverträgen zulässig sind (vgl. § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG).
Beispiel
Die Höhe des Urlaubsentgelts richtet sich grundsätzlich nach dem Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn, § 11 BUrlG. Abweichungen zu Ungunsten des Arbeitnehmers sind in einem Tarifvertrag, nicht aber im Arbeitsvertrag zulässig, § 13 Abs. 1 BUrlG. Tarifdispositive Normen finden sich ferner in § 622 Abs. 4 S. 2 BGB, § 4 Abs. 4 EFZG, § 12 Abs. 3 S. 1 TzBfG.
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Neben diesen arbeitsrechtlichen (Schutz-)Gesetzen sind auf den Arbeitsvertrag auch die (allgemeinen) Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über den Dienstvertrag (§§ 611–630 BGB) anwendbar, sofern keine Spezialregelungen eingreifen (so wird etwa § 630 BGB beim Arbeitsvertrag durch § 109 GewO verdrängt). Auf den Arbeitsvertrag finden zudem die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB (§§ 1–240 BGB) sowie die Vorschriften des Allgemeinen Teils des Rechts der Schuldverhältnisse (§§ 241–432 BGB) einschließlich der Vorschriften über gegenseitige, d.h. im Austauschverhältnis stehende Verträge (§§ 320–326 BGB) Anwendung.
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Rechtsverordnungen haben im Vergleich zum Gesetzesrecht relativ geringe Bedeutung. Zu ihrem Erlass ist gem. Art. 80 eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich, die den dort geregelten Anforderungen genügt. In Rechtsverordnungen sind z.B. Wahlordnungen zum BetrVG und den Personalvertretungsgesetzen geregelt. Große Bedeutung haben Rechtsverordnungen im Bereich des Arbeitsschutzes.
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Gesetzesgleiche Geltung kommt schließlich auch dem Gewohnheitsrecht zu. Als ungeschriebenes Recht kann es sich nur entwickeln, wo geschriebenes Recht keine Regelung getroffen hat. Seine Entstehung erfordert aber nicht nur eine lang dauernde tatsächliche Übung. Hinzukommen muss die allgemeine Überzeugung, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen, sog. opinio neccessitatis. Im Arbeitsrecht wird hinsichtlich der Arbeitnehmerhaftung und im Arbeitskampfrecht eine entsprechende Diskussion geführt, jedoch überwiegend im Ergebnis abgelehnt.
d)Richterrecht
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Aufgrund fehlender Kodifikationen spielt das Richterrecht hingegen eine große Rolle. Die Rechtsgrundsätze beispielsweise für das Arbeitskampfrecht, die Betriebsrisikolehre, das Ruhegeldrecht und die Arbeitnehmerhaftung sind fast ausschließlich durch die Rechtsprechung entwickelt worden. Obschon das BAG gelegentlich als „Ersatzgesetzgeber“ bezeichnet wird, bildet das Richterrecht keine Rechtsquelle im eigentlichen Sinne und ist als solche auch nicht anerkannt; die Rechtsprechung legt Recht aus, schöpft es aber nicht. Dennoch wäre es im Hinblick auf die zu behandelnde Materie unvollständig, Rolle und Bedeutung der Rechtsprechung an dieser Stelle unerwähnt zu lassen. Insbesondere die Zurückhaltung des Gesetzgebers sowie die rasche technische, aber auch gesellschaftliche Entwicklung führt im Bereich des Arbeitslebens zu Problemen, die mit ihrem Entstehen noch keine Gesetzesgrundlage haben bzw. sie als überholt, nicht mehr angemessen und damit nicht zeitgerecht erscheinen lassen.
Darüber hinaus kann es ebenfalls sein, dass sich entwickelnde Problembereiche vorausschauend noch nicht erkennbar sind, so dass gesetzliche Regelungen die Materie nicht erschöpfend erfassen.
Nicht unerwähnt bleiben soll zudem die Tatsache, dass sich die Politik einer Vielzahl arbeitsrechtlicher Probleme nicht zu stellen oder entsprechende mehrheitsfähige Entscheidungen zu treffen vermag.
Wenn auch die in einem Rechtsstreit zwischen Parteien u.U. herbeigeführte letztinstanzliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes eigentlich nur über den konkreten streitigen Einzelfall abschließend, ohne quasi automatisch Bindungswirkung für ähnliche oder gleiche Sachverhalte zu haben, befindet, so wird dennoch häufig in der arbeitsrechtlichen Praxis der höchstrichterliche Spruch im Sinne von Rechtsschöpfung zur Grundlage zukünftiger Entscheidungen in vergleichbaren Fällen herangezogen. Das Richterrecht entfaltet damit faktische Bindungswirkung, indem die Untergerichte (Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht) und die Praxis der Vertragsgestaltung in der Regel sich der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts anschließen.
e)Erlasse
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Keine Rechtsquellen sind auch die Erlasse der öffentlichen Arbeitgeber, da sie lediglich interne Verwaltungsanweisungen sind. Auf sie kann jedoch in einzelvertraglichen Regelungen Bezug genommen werden.
Ebenso wenig kommt Bescheiden der Bundes- oder Landesministerien Rechtsquellencharakter zu, welche zur Auslegung von Gesetzen Stellung beziehen. Sie sind als rein gutachterliche Äußerungen zu verstehen.
f)Autonomes Recht
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Hierunter versteht man die Rechtsquellen, die außerhalb staatlicher Rechtsgebungsbefugnisse durch die Organe des Arbeitnehmers entstehen. Im Einzelnen handelt es sich um das Recht zum Abschluss von Tarifverträgen, Dienstvereinbarungen und Betriebsvereinbarungen, sog. Kollektivvereinbarungen.
aa)Tarifverträge
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Der Staat hat den Tarifvertragsparteien – Gewerkschaften, Arbeitgeberverbänden, Arbeitgebern – das Recht zugestanden, in eigener Verantwortlichkeit frei und unabhängig Arbeitsbedingungen zu vereinbaren. Bei den so entstehenden Rechtsquellen des autonomen Rechts handelt es sich um Tarifverträge, deren Form, Inhalt und Gestaltung im Tarifvertragsgesetz ihre Grundlagen finden.
Es handelt sich um schriftliche Verträge zwischen einem Arbeitgeber oder