Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2. Коллектив авторов
что данный подход применяется не только по отношению к второстепенным обязательствам, выступающим в качестве ответственности за нарушение договора, но и по отношению к основным обязательствам, которые изменяются в результате такого нарушения. Так, например, перерасчет процентов за пользование займом признали в качестве такого обязательства[314]. Для того, чтобы решить вопрос, является ли установленный размер убытков или процентов допустимым, судьями было предложено устанавливать, защищает ли спорное условие правомерный интерес кредитора, и даже если защищает, не является ли оно при этом несоразмерным, несправедливым и непропорциональным данному интересу[315]. Было отмечено, что хотя суды и имеют право в этих случаях вмешиваться в договор при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, для того, чтобы понять является ли условие несоразмерным, непропорциональным и несправедливым, переговорные возможности и все сопутствующие обстоятельства включения спорного условия в договор все-таки должны оцениваться, поскольку, в случае если договор был заключен соизмеримыми по переговорным возможностям сторонами, существует сильная презумпция, что такой договор отражает действительную волю сторон и не должен быть подвергнут судебному контролю[316].
Таким образом, даже если в исключительных случаях допустить возможность судебного вмешательства в договор при отсутствии доказательств злоупотребления неравенством переговорных возможностей, представляется, что в рамках судебного контроля, «отправная точка» которого перенесена на более позднюю стадию, все же должны учитываться обстоятельства, имеющие место на ранних стадиях, в том числе «обстоятельства включения в договор спорного условия»[317]. Для того чтобы определить, действительно ли условие является аномальным или представляет собой защиту какого-либо правомерного интереса, является выражением принятия одной из сторон на себя предпринимательского риска или результатом взаимных уступок[318], судами должны быть максимально исследованы обстоятельства, предшествующие спору. Иначе говоря, модель судебного контроля, «отправная точка» которого смещена со стадии заключения договора, позволяет оценивать справедливость содержания договора применительно к конкретным обстоятельствам[319]. Поэтому рассуждения российских судов о невыгодности условий и о неэквивалентности встречных представлений в отрыве от каких-либо попыток оценить обстоятельства, сопутствующие включению в договор спорного условия, представляются не совсем обоснованными.
Заключение
В разных странах закреплены разные механизмы судебного контроля, но с общей чертой: вмешательство в договор оправдывается только в случае, когда его содержание формируется в результате злоупотребления одной из сторон своим более выгодным положением при его заключении. Таким образом, именно отсутствие фактического согласия
Ibid. § 145–148.
Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi. 2015. § 32, 152, 255.
Ibid. § 35, 152.
См. об этом в контексте перемещения отправной точки контроля в судебный процесс при решении вопроса «о соответствии требованиям доброй совести поведения должника», ссылающегося на применение оговорки об исключении или ограничении ответственности за нарушение обязательства в соответствии с положениями PICC, PECL и DCFR:
Там же. С. 81.