Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2. Коллектив авторов
в ст. 391 ГК РФ нового способа изменения субъектного состава на обязанной стороне, предполагающего заключение соглашения между кредитором и новым должником. При этом еще до принятия соответствующих поправок как в юридическом сообществе[328], так и в судебной практике[329] высказывалась мысль о наличии у участников гражданских правоотношений возможности совершать такого рода сделки в силу существования принципа свободы договора и отсутствия прямого законодательного запрета.
Закрепление на уровне закона перевода долга обязанного лица без его участия было вызвано в том числе обращением к иностранному опыту нормативного регулирования конструкции перевода долга в целом. Так, в являющемся базовым для реформирования ГК РФ документе – Концепции развития гражданского законодательства РФ (далее – Концепция) отмечается целесообразность допущения совершения сделок по принятию чужого долга по соглашению с кредитором сообразно другим правовым системам, а также PICC[330]. Под другими правовыми системами авторы Концепции скорее всего имели в виду немецкий и швейцарский правопорядки, в законодательствах которых (ст. 414 ГГУ и ст. 176 Швейцарского обязательственного закона (далее – ШОЗ)[331]) имеются соответствующие положения. Важно отметить, что именно эти положения во взаимосвязи с общим принципом свободы договора послужили основанием для появления в Германии и Швейцарии первой модели кумулятивного принятия долга[332] (kumulative Schuldübernahme)[333], которая в настоящее время широко распространена в этих странах.
Что касается PICC, то в п. 9.2.1 данного акта международной частноправовой унификации[334] содержится указание на существование обеих моделей перевода долга. Примечательным следует признать тот факт, что кредитор в соответствии с п. 9.2.5 PICC может выбрать, в какой степени первоначальный должник будет освобожден от обязательства. Во-первых, кредитор вправе полностью освободить первоначального должника от обязательства. Во-вторых, он может также сохранить первоначального должника на случай, если новый должник не произведет надлежащего исполнения. В иных случаях первоначальный и новый должник несут солидарную ответственность. При этом в комментарии разработчиков PICC к настоящей статье указывается, что первоначальный должник может отказаться быть освобожденным от обязательства по соглашению между кредитором и новым должником. Если имеет место такой отказ, новый должник остается обязанным в качестве солидарно ответственного лица[335].
Положение п. 3 ст. 391 ГК РФ в целом заимствует содержание п. 9.2.5 PICC с той разницей, что по общему правилу новый и первоначальный должники несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением не предусмотрена субсидиарная ответственность или полное освобождение первоначального должника от исполнения обязательства[336]. Исходя из этого, следует согласиться с В.В. Байбаком в том, что в ситуации, когда «первоначальный должник остается в обязательственной
См., например:
См., например, п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.12.2005 № 97.
Пункт 4.2.1 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) (СПС «КонсультантПлюс»).
Здесь и далее перевод статей ШОЗ осуществлен по тексту, размещенному на официальном портале правительства Швейцарии. Режим доступа: https://www.admin.ch/opc/ de/classified-compilation/19110009/201701010000/220.pdf (дата обращения: 21.12.2017).
См., например:
В научной литературе и судебной практике нам также встретились следующие равнозначные понятия:
Текст доступен по ссылке: http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения: 23.12.2017).
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013 (СПС «КонсультантПлюс»).
В соответствии с данной нормой является допустимым также отказ первоначального должника от освобождения от исполнения обязательства. В этом случае согласно общему правилу возникает пассивная солидарная множественность.