El sistema juridico. Marcial Rubio
cuestionado al Estado de servicios, fundamentalmente porque lo considera costoso e ineficiente. En base a esta nueva concepción, se ha privatizado muchos de los servicios que antes eran públicos. Sin embargo, aún con esta transformación reciente, el Poder Ejecutivo es siempre grande y realiza muchas acciones que no tenía a su cargo hace un siglo.
Así llegamos a la concepción actual del Estado y del derecho (que en el Perú se consolida durante la segunda mitad del siglo XX): un Poder Legislativo que tiene la atribución de dictar las leyes y que retiene su antigua atribución de controlar políticamente al Poder Ejecutivo mediante la investigación de sus actos y la eventual arma de la censura ministerial; un Poder Ejecutivo grande, con buena parte de la administración pública bajo su mando y con creciente capacidad de dictar normas jurídicas mediante reglamentos, decretos y resoluciones cuando no mediante la legislación delegada; y un Poder Judicial que tiene también desde antiguo la atribución de resolver los conflictos en nombre del Estado mediante resoluciones judiciales, las más conocidas de las cuales son las sentencias. A lo largo de esta evolución histórica del Estado, se ha llegado también a que el derecho sea principalmente producido a través de la actuación de estos órganos estatales y, por tanto, que la legislación producida por el ejecutivo y el legislativo, y las resoluciones emitidas por el judicial, sean las fuentes principales aunque no las únicas9.
Doquier, el Estado ha seguido una evolución gruesamente similar al patrón general que hemos descrito, con mayores o menores énfasis según sus condiciones (país desarrollado o subdesarrollado) y según las ideologías predominantes.
6.2. La Constitución
El paso del Antiguo Régimen hacia el Estado Liberal, y la posterior evolución interna de este fue formalizándose poco a poco en las constituciones.
Originalmente, Constitución viene de constituir el Estado. Es, así, el instrumento legislativo merced al cual se organiza el nuevo tipo de Estado, señalándose en sus artículos los principales cambios que ocurren en relación a la situación previa, en materia de derechos de las personas y de la estructura, conformación y funciones de los órganos del Estado.
En un principio, la Constitución fue la manera de organizar al Estado, pero con la formalización creciente del derecho, aparece la necesidad de dar a la Constitución el rango de norma jurídica suprema. La idea es correcta desde que en la Constitución se establece quiénes producen el derecho, en base a qué principios y con cuáles formalidades. El Tribunal Constitucional peruano ha mencionado este tránsito de la Constitución desde norma política a norma también jurídica, en la siguiente sentencia:
3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto[… ]10.
A lo largo del siglo XIX, el derecho pasa a ser presidido por la Constitución Política del Estado y, producto de dicha concepción es que los Estados Unidos de Norteamérica desarrollan el principio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, tal como hemos visto oportunamente.
Evidentemente, este principio no era claramente compatible en sus orígenes con aquel otro según el cual el órgano legislativo representaba a la nación y por tanto actuaba en nombre de ella con pleno poder. Esto produjo el decantamiento progresivo de otro concepto también instalado sólidamente en la teoría del Estado actual: el de poder constituyente.
El poder constituyente es tributario actual de la vieja teoría del contrato social, según la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atendrá en lo sucesivo su interacción dentro del todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos. Son, por así decirlo, las reglas de juego que no deben ser incumplidas por nadie.
El poder constituyente reside en el pueblo, el cual, dentro de la concepción democrática, es el soberano dentro del Estado, y se ejercita con formalidades especiales. Su resultado es la Constitución, cuerpo normativo que en adelante solo puede ser modificado, en principio, por una decisión colectiva y especial de todas las personas que componen la sociedad11.
Se hace entonces una distinción que, si bien discutible en términos absolutos en la teoría, es clara para expresar lo que buscamos en esta parte: poder constituyente y poderes constituidos.
El poder constituyente es máximo, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitución. Los poderes constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que los fundamentan. Estos poderes constituidos son también conocidos como funciones del Estado y son la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. En su ejercicio, los órganos del Estado deben ser obedientes a la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la importancia de esta distinción conceptual:
61. De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aquél, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución […]12.
Es así, entonces, que la Constitución se vuelve el cuerpo normativo supremo del Estado contemporáneo y su imperatividad se debe aplicar sobre todo y todos, en todas las circunstancias.
Síntesis
El Estado tuvo y tiene un proceso de evolución y desarrollo continuo. Se inicia en épocas distintas en los diferentes lugares, pasando de la atomización del poder feudal hacia una centralización de poder en el monarca. Su fase más evolucionada en esta etapa es la monarquía absoluta de los siglos XVI al XVIII.
La evolución del sistema político inglés, a partir del siglo XIII, va llevando progresivamente hacia un Estado con poderes separados y al reconocimiento de libertades fundamentales protegidas por el propio Estado.
Estas ideas son transmitidas a Francia, donde durante el siglo XVIII se desarrolla el cuerpo de ideas liberales que instrumentará luego la Revolución Francesa. En este proceso evolucionarán rápidamente el concepto de la separación de poderes, la democracia representativa y la idea de nación. La Revolución Francesa marca el inicio de la constitucionalización de los derechos y de estas formas evolucionadas de estructuración del Estado. Posteriormente, los Estados Unidos de Norteamérica, en adición al presidencialismo y la estructura federal, aportarán el principio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en sometimiento a la supremacía de la Constitución dentro del derecho de cada Estado.
En esta etapa, el derecho sufre dos importantes modificaciones en relación a su estructura durante el antiguo régimen: en primer lugar, se entroniza en él la Constitución como texto normativo supremo del sistema y, en segundo, el derecho deja de ser una amalgama confusa de normas de diversos orígenes para pasar a ser, preponderante pero no exclusivamente como veremos, el conjunto de textos emitidos por el órgano legislativo del Estado. Además sigue, dentro de su propia vía, el rol de producción de resoluciones de administración de justicia por el Poder Judicial.
Situaciones posteriores del Estado llevan a que el Poder Ejecutivo se desarrolle sustantivamente y asuma cada vez más funciones; entre ellas la de dictar muchas normas jurídicas bajo la forma de reglamentos, decretos y resoluciones. En las décadas pasadas se ha visto evolucionar las cosas incluso hacia la delegación de atribuciones legislativas por el órgano legislativo en el ejecutivo, con lo que la gravitación de este último para la producción del derecho es fundamental.
En los dos últimos siglos, por tanto, derecho y Estado