Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo
también se traduce en la de conseguir el fin social, en cuyo caso ni es necesaria la interrupción completa de la actividad, ni esperar un año.
v. Carga de la prueba: al interesado en provocar la disolución le bastará con un principio de prueba, un indicio cualificado de que la sociedad está inactiva, normalmente por la falta de formulación de las cuentas anuales101, o por el incumplimiento de sus obligaciones fiscales102. A partir de ese momento, por el principio de facilidad probatoria, es la sociedad la que habrá de probar en contrario103. Esfuerzo probatorio que, lógicamente, habrá de ser mayor, cuando la sociedad no opere con un establecimiento abierto al público104.
6. ¿Y el ejercicio indirecto del objeto?: como regla, según vimos en IV/4, cabe que el objeto social se desarrolle de modo indirecto a través del control de otra sociedad de objeto idéntico/análogo. Desde esa perspectiva, aunque la sociedad hubiera cesado en el ejercicio directo, no habría inactividad, siempre que la sociedad hiciera uso de modo efectivo de esa influencia y no se limite a la mera tenencia (en este sentido, la fundamental STS de 09/10/2018 rec. 3898/2015105; otro ejemplo de sociedad que ejercita su objeto a través del control de otra, en SAP de Gerona [1] de 10/05/2013 rec. 748/2012; destaca cómo ni siquiera es necesaria la previsión estatutaria del objeto indirecto, la SAP de Las Palmas [4] de 31/07/2015 rec. 288/2014106; en similar sentido, la SAP de Gerona [1] de 02/07/2014 rec. 255/2014; al contrario, considera que la mera cláusula estatutaria no sirve, será necesario acreditar la adquisición, el AAP de Mérida [3] de 15/03/2017 rec. 428/2016). En cambio, de haber previsto en los estatutos de forma clara que la actividad se debe desarrollar de forma directa, su mutación completa en ejercicio indirecto no serviría para desactivar la causa de disolución (STS 10/03/2011 rec. 2079/2007)107.
Distinto cuando se trate de una sociedad de cartera, cuya actividad se puede limitar a la tenencia y gestión de participaciones en otras sociedades, sin atención a su objeto (SAP de Tarragona [1] de 05/07/2017 rec. 212/2016). Aun así, tampoco sería admisible una total pasividad en la gestión de la cartera (SAP de Madrid [28] de 22/03/2007 rec. 552/2006).
7. La falta de actividad estatutaria y el cambio de hecho de objeto social: lo anterior nos lleva al tema mucho más matizado del posible cambio de hecho del objeto, pero ahora solo nos interesa el cambio total, la completa sustitución por otro distinto, el cese en todas las actividades previstas en los estatutos, simplemente para emprender otras. Ni siquiera es un tema de proporciones, en el sentido de que la estatutarias se mantengan, pero solo de un modo secundario. Para que se active la causa de disolución que nos ocupa la parálisis de aquéllas ha de ser completa, aunque la sociedad se mantenga en plena actividad, pero realmente con otro objeto (SAP de Jaén [1] de 09/06/2016 rec. 1145/2015, “si la sociedad desarrolla -claro es que indebidamente- actividades ajenas al objeto social, ello no excluye la concurrencia de la causa de disolución”). Cuando la situación no sea ésta, el problema será de cambio de hecho del objeto por ampliación de actividades, respecto del cual la duda es si el derecho de separación también se activaría, aunque el tenor de los estatutos no cambie (STS de 30/06/10 rec. 1835/2006, STS de 10/03/11 rec. 2079/2007), o si todo debe dejarse a una demanda de responsabilidad de los administradores y a los habituales mecanismos de impugnación. Doctrinalmente se ha defendido su utilización en supuestos de flagrante violación del objeto estatutario, especialmente cuando se obtenga el amparo de la mayoría en JG, y existe algún relevante pronunciamiento judicial en tal sentido, pero sigue siendo una opción discutida108.
En nuestro caso la situación del socio es muy distinta, pues, si realmente el objeto estatutario ha sido reemplazado por otro, y aquel se ha dejado completamente inactivo, el disidente tiene a su disposición esta causa de disolución, que no es simplemente por falta de actividad, sino por haber cesado en el ejercicio de la actividad/actividades “que constituyan el objeto social”, y este objeto solo puede ser el estatutario. Para evitarlo, la sociedad no tendría otra salida que modificar el objeto social y así dar amparo a las otras actividades, pero entonces sí que se expone al derecho de separación del socio109.
Excuso decir que muchas veces el problema será de interpretación de los estatutos, por razón de un elemento subjetivo que no resulta de su letra, sino que debe deducirse de pactos privados entre los socios, o de una práctica social consolidada y consentida por todos ellos, del cual resultaría una pretendida restricción del objeto social, susceptible entonces de activar esta causa disolvente. Aunque también encuadrable en la disolución por conclusión de la empresa, el ejemplo típico sería la sociedad constituida con un objeto inmobiliario genérico, pero realmente querida por los socios, solo para realizar una determinada operación inmobiliaria. Pero pueden imaginarse otros casos, siempre que la voluntad común se enderece solo a la explotación de un determinado centro o establecimiento. No será sencillo probarlo, y en la duda se habrá de estar siempre al objeto estatutario110. Pero, a la inversa, nos podemos encontrar con una situación similar cuando la sustitución del objeto haya sido consentida por todos los socios, pero al estallar el conflicto uno de ellos presione a los otros con la amenaza de la disolución. En casos así, el socio habrá de valorar si le resulta preferible forzar “oblicuamente” la separación, o pretender la disolución de la sociedad, exponiéndose en ambos casos a que le achaquen abuso de derecho en su pretensión. No es descabellado pensar que el juez se muestre más asequible a ese reproche, cuanto más graves sean las consecuencias de la demanda del socio, en cuyo caso la disolución debería valorarse solo como un último recurso, y preferir -quizá- la vía de la separación111.
8. El plazo de un año, su cómputo y la remoción/desaparición de la causa: no será fácil determinar la fecha exacta en que la sociedad abdica del ejercicio de su objeto, mucho menos si es un objeto complejo112. Habrá circunstancias de hecho fáciles de valorar, como el cierre del establecimiento abierto al público, la clausura de las oficinas, o la conclusión del ejercicio social cuando las cuentas anuales permitan deducir que ya no hay actividad113. Si esa fecha se puede concretar, a continuación, hay que contar un año -y un poco más, ya que el período ha de ser superior-, tanto para que surja el deber de los administradores de poner en marcha el proceso, como para que un socio pueda instarlo. Cuando se haya de acudir a la disolución judicial el plazo tendrá que alargarse todavía un poco más, por los -al menos- dos meses de espera del art. 365 LSC114. Por supuesto, cualquier recuperación de la actividad, aunque fuera pasajera, incluso “sospechosa”, obliga a empezar de nuevo, salvo que se pueda acreditar que, en realidad, no fue tal, sino un simple simulacro. Por otro lado, aunque se habla de “cese” en el ejercicio, lo que parece presuponer un ejercicio anterior, no se ha de excluir que la sociedad ni siquiera haya empezado, en cuyo caso el plazo cuenta desde la fecha prevista para el inicio de las operaciones sociales (en defecto de pacto, la de la escritura fundacional, art. 24.1 LSC)115. De todos modos, algunas resoluciones judiciales han flexibilizado este requisito temporal, siempre que fuera evidente la completa inactividad social116.
A partir de aquí se aplican las ideas generales sobre remoción/reactivación, es decir, que no habrá esta última si la causa de disolución simplemente desaparece antes de haberse declarado la disolución por la JG/Juez. En ocasiones, esa remoción requerirá un acuerdo de JG, por ejemplo, para llevar a los estatutos la nueva actividad que se está desarrollando en lugar de la prevista inicialmente en aquellos, pero otras veces solo dependerá de una simple actuación de los administradores, que pueden por su cuenta reactivar el objeto social estatutario, aunque persistan en las otras actividades atípicas. La duda es si esto puede tener lugar después de haber instado la disolución judicial, generando una pérdida sobrevenida de interés en el ejercicio de la acción, cuestión de la que me ocupo en VI/18117.
III.- Conclusión de la empresa que constituya su objeto.
9. El objeto social como empresa susceptible de conclusión anticipada: si la causa del apartado a) atiende a las actividades que constituyen el objeto social estatutario, y al hecho de haber cesado totalmente en las mismas durante el plazo de -al menos- un año, ahora nos ocupa, más que la actividad en sí, la “empresa” como encarnación de la misma, como unidad formada por un grupo de personas, bienes materiales y financieros, con el objetivo de desarrollar una o varias actividades con ánimo de lucro. Cuando la sociedad se ha constituido a término fijo, la llegada del mismo provoca sin más la disolución de pleno derecho, aunque la empresa estuviera