Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores
entidades fiscalizadas por la Comisión y que, a su vez, se encuentren tipificadas como delito en la legislación sometida a su fiscalización.
3.3. OTRAS ATRIBUCIONES
a) Designación por la CMF de una entidad clasificadora de riesgo para realizar una clasificación de riesgo adicional respecto de entidades fiscalizadas o valores emitidos por emisores de valores de oferta pública.
b) Potestad para ordenar medidas preventivas o correctivas, entre ellas, que el presidente de la CMF pueda suspender provisionalmente las actividades de una persona o entidad fiscalizada, la cotización o la transacción de uno o más valores, y en general, para adoptar cualquier medida preventiva o correctiva que disponga la ley, en aquellos casos en que no se cumpla con la normativa que rige la actividad o cuando lo requiera el interés público o la protección de los inversionistas.
c) Requerimiento de información a otros organismos públicos, para obtener la información relacionada con otros procesos de fiscalización llevados por, por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, la Fiscalía Nacional Económica, el Servicios Nacional del Consumidor, entre otros.
d) Potestad para formular denuncias al Ministerio Público por los hechos que pudieren revestir caracteres de delito.
Visto lo anterior, procede explicar en virtud de qumbito competencialirada sistemát establecido en la Fichatitucional dual, quizmpkejidad como es el financiero, basado ya no en meé fundamentos opera y cómo se proyecta en su actuación y decide.
III. EN ESPECIAL, EL RIESGO COMO GATILLANTE DE LA ACCIÓN DE LA CMF (ROJAS CALDERÓN, 2019, PP. 55-95)
1. FUNDAMENTOS
Lo expuesto, se encuentra estrechamente vinculado con un giro en la perspectiva regulatoria.
En efecto, dado que la perspectiva tradicional fijaba su atención en la norma de control, se seguía esencialmente que el Derecho Administrativo era un Derecho de control del poder y, por proyección, lo mismo se aplica a todas las disciplinas vinculadas a esta matriz; y, como consecuencia, a la disciplina le correspondía enfocarse en la protección de las garantías, el control de legalidad y de la discrecionalidad en el ejercicio del poder, por parte de los tribunales. Desde luego, este enfoque metodológico tradicional explicaba tanto la parte general como la parte especial del Derecho Administrativo, con claros énfasis en estos aspectos; por ello, bajo esa perspectiva es posible afirmar que el Derecho hace posible la libertad y el Derecho Administrativo, en tanto, al proveer de técnicas precisas de limitación y control del poder público de manera más directa y eficaz, es el que lleva adelante ese cometido.
Ahora, complementariamente a esa visión o perspectiva de análisis, que podríamos identificar como el Derecho Administrativo de la luz roja –basado en la autonomía legal los principios fundamentales de legalidad, control y responsabilidad–, debe reconocerse un Derecho Administrativo “de la luz verde” (Montt Oyarzún, 2011, p. 65); que permita consecuencialmente proyectarse y explicar una metodología adecuada a esta disciplina matriz, proyectable a explicaciones que puedan darse en otras áreas o sectores específicos, con claro fundamento en sus instituciones. Dentro de este contexto, surge la demanda por un nuevo tipo de Derecho: ese sería el Derecho responsivo o receptivo (Nonet y Selznick, 2009, pp. 73-78).
Como sostiene Montt, “la vocación juridificadora del Derecho Administrativo se manifiesta conforme a dos expresiones distintas pero no contradictorias: la pretensión de autonomía del Derecho Administrativo, que se aprecia en los principios fundamentales de legalidad, control y responsabilidad, entre otros; y en la pretensión de responsividad del Derecho Administrativo, que se aprecia en los principios fundamentales de efectividad, eficacia, transparencia, probidad, publicidad y participación, entre otros. Estas dos expresiones y los principios fundamentales que las animan dan lugar a dos paradigmas o concepciones del Derecho Administrativo: por un parte, el Derecho Administrativo de la ‘luz roja’, enfocado en la protección de las garantías individuales y en el rol de los Tribunales y del Derecho en el control de la legalidad y discrecionalidad del ejercicio del poder; y, por otro lado, el Derecho Administrativo de la ‘luz verde’, enfocado en el efectivo, apropiado y oportuno diseño y ejecución de las políticas públicas regulatorias y de servicio público” (Montt Oyarzún, 2011, pp. 57-58).
Este Derecho Administrativo “de la luz verde” permite justificar metodológicamente, de mejor manera, la necesidad imperiosa de explicar la parte especial del Derecho Administrativo, bajo parámetros que permiten hacerlo hoy conforme la legislación e instrumentos jurídicos vigentes, y de acuerdo con las actividades materiales que efectivamente se realizan. El cambio de perspectiva implica un esfuerzo por conceptualizar el Derecho Administrativo como un Derecho que se ocupa preferentemente de la acción administrativa (Schmidt-Assmann, 2012, p. 92), para lo cual no basta hacer pivotar sus construcciones en torno a cómo se controla el ejercicio del poder que da este Derecho, sino que también debe atenderse a la efectividad de dicha acción; por ello, si bajo la perspectiva de la luz roja el acento se coloca en la disciplina o racionalización del acto final, en esta perspectiva el acento se coloca en el procedimiento como foro de la búsqueda de la mejor solución, y por tanto con una Administración preocupada de cumplir con las formas, pero también por encontrar la más eficaz y eficiente respuesta frente a los problemas que plantea vivir en sociedad (Schmidt-Assmann, 2012, p. 93).
En fin, desde los años 2000, han irrumpido en un importante número de organismos específicos –originalmente vinculados solo al mundo de la regulación financiera13–, iniciativas normativas para promover la gestión por riesgos (Black, 2005, p. 510), trasladando ahora al ámbito de la regulación y orgánica públicas los desarrollos y conceptualizaciones propias de la industria aseguradora. En su virtud, todos los esfuerzos se han concentrado en una triple estrategia: identificación, gestión y evaluación (Black, 2005, p. 513); muy cercano a lo que hace por parte de los titulares o agentes de las actividades económicas, sobre todo las fuertemente reguladas como la financiera y en especial la de seguros –con la cual hay una clara conexión conceptual–, para evaluar regulaciones y proyectos. De tal manera que de asumir esa metodología de regulación basada en el riesgo, se genera el efecto de hacer que las decisiones clave sean mucho más claras, respondiendo a las cuestiones esenciales de cómo operativizar los objetivos, dónde concentrar la atención y los recursos, y –ante la incertidumbre en cuanto a qué riesgos se materializarán–, qué curso de acción tomar (Black, 2005, p. 545).
2. SU EXPRESIÓN EN LA SUPERVISIÓN REALIZADA POR LA CMF (COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO – CMF, 2018, P. 18)
Como disponen numerosas atribuciones establecidas en el artículo 5 de la LCMF, la CMF tiene un importante rol como supervisor o fiscalizador, lo que se expresa en: control del cumplimiento normativo, supervisión basada en riesgos, y la verificación de la conducta de Mercado.
Particularmente en el ámbito de Valores, la CMF ha declarado como líneas centrales de su actividad la definición de prioridades de supervisión para intermediarios de valores en consideración a tamaño y riesgo para el sistema y con una visión prospectiva de riesgos; el cumplimiento de principios internacionales para infraestructuras de mercado por contrapartes centrales y depósitos de valores para gestión de riesgos, y el perfeccionamiento de la supervisión basada en riesgos para entidades fiscalizadas con foco en riesgos de continuidad de negocios,