Repensar los derechos humanos. Ángeles Ródenas
de recepción de los derechos humanos en el Derecho positivo y elaboro un cuadro de posibles situaciones de conflicto que, como consecuencia de tal incorporación, se pueden generar. Mi intención al desarrollar este cuadro de conflictos es tratar de ubicar en él el potencial conflicto entre derechos fundamentales y principios institucionales. Concretamente, defiendo que no todas las situaciones de conflicto entre derechos fundamentales y razones institucionales se resuelven apelando al carácter absoluto de los derechos humanos (y preconizando, consecuentemente, el desplazamiento de los principios institucionales), sino que, en ocasiones, se produce un conflicto que solo puede ser resuelto mediante la ponderación, tomando en cuenta, en función de las características (genéricas) del caso, el peso relativo de las exigencias éticas en tensión que se tratan de proteger mediante los derechos fundamentales de un lado y los principios institucionales de otro. La plausibilidad de la tesis de la derrotabilidad de los derechos humanos en algunos supuestos de colisión con principios institucionales me lleva al replanteamiento de algunos de los presupuestos filosóficos característicos de las concepciones dominantes de los derechos humanos.
La contribución de Gema Marcilla, Deontologismo y consecuencialismo en la ponderación de principios constitucionales, discurre por un terreno colindante al anterior. La autora llama la atención sobre algunas sombras que se ciernen sobre la concepción del juicio de proporcionalidad de Alexy, al englobar todos los principios jurídicos en la categoría de los mandatos de optimización, tanto si tutelan derechos fundamentales, como si se refieren a fines que realizan el interés general, es decir, que son valiosos para la colectividad o sociedad en su conjunto. Más concretamente, la autora sostiene que la fórmula ponderativa de Alexy, que toma como presupuesto la caracterización de todos los principios como mandatos de optimización, responde a una estructura de razonamiento consecuencialista, contrapuesta a una ética deontológica, en el sentido de comprometida en sentido fuerte con los derechos fundamentales. Paradójicamente este consecuencialismo alexiano chocaría con el deontologismo que parece que está infiltrado en los cimientos kantiano-habermasianos de la concepción de la racionalidad práctica de Alexy. Y, por añadidura, el consecuencialismo al que tiende Alexy debilita el rol de los derechos fundamentales, en cuanto que límites o vínculos de las decisiones de la autoridad pública.
Esta segunda parte del libro se cierra con la contribución de Betzabé Marciani, El lenguaje del odio y los límites a la libertad de expresión en el Estado constitucional de Derecho, en la que, focalizando nuestra atención en un problema de actualidad, se nos invita a reflexionar sobre dos tipos específicos de conflictos que característicamente subyacen al discurso del odio: por un lado, el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos a la dignidad e igualdad de los individuos y, por otro lado, el conflicto entre la libertad de expresión y metas colectivas importantes, como la preservación del principio democrático de gobierno. A partir de estos postulados, la autora reflexiona sobre las ventajas y los problemas que presenta la adopción de restricciones o sanciones legales al denominado lenguaje de odio (hate speech), que suele estar dirigido contra colectivos tradicionalmente vulnerables y que, por tratarse de expresiones no específicamente dirigidas contra un individuo en concreto, no puede ser subsumida dentro de los tradicionales supuestos de injuria o difamación. La autora propone una reflexión que transita desde el derecho constitucional a la filosofía política y moral, haciendo emerger los dilemas que la situación plantea para el pensamiento liberal sobre el cual se ha edificado el modelo de Estado de Derecho, también en su versión actual de Estado constitucional.
En la tercera y última parte de este libro se aborda la cuestión de los derechos jurídicos derivados de los derechos humanos y de los deberes correlativos a aquéllos. Las aportaciones agrupadas bajo esta rúbrica dibujan un itinerario que toma como punto de partida la reflexión en torno a la forma en la que previsiblemente va a evolucionar nuestra comprensión de las garantías vinculadas a los derechos humanos, para, a continuación, detenerse en el análisis de una serie de derechos jurídicos derivados de los derechos humanos de especial actualidad, como los llamados derechos emergentes, los derechos sexuales y reproductivos, los derechos “productivos” o los derechos sociales.
María José Añón abre esta tercera parte con su trabajo Derechos humanos y deberes: efectividad y prohibición de regresividad. En él, la autora apunta a una de las direcciones hacia las que, estima, va a evolucionar nuestra manera de concebir las garantías de los derechos: la obligación del avance progresivo de los mismos y, por tanto, la prohibición de adoptar normas regresivas que restrinjan el contenido de un derecho sin una justificación suficiente. En paralelo, la autora reflexiona sobre la teoría de las obligaciones que generan los derechos humanos y ofrece argumentos sobre los que sustentar la tesis de que los deberes son un rasgo básico común a todos los derechos humanos, tesis en la que descansa el objetivo de asegurar a todos los seres humanos la capacidad para el ejercicio de los mismos, aun cuando las obligaciones puedan adolecer de vaguedad e indeterminación lingüística. Asimismo, Añón pone en tela de juicio la dicotomía entre obligaciones positivas y negativas, discutiendo la supuesta carga que comporta probar los deberes positivos y cuestionando el alcance minimalista de las obligaciones de respetar.
Por su parte, Alí Lozada, en su contribución Ferrajoli y el aplanamiento de los derechos fundamentales: apuntes críticos preliminares, pone bajo sospecha la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli. Sostiene Lozada que la teoría ferrajoliana resulta autofrustrante, ya que, pese a su propósito de otorgar centralidad teórica a los derechos fundamentales, en reconocimiento de su normatividad fuerte, fracasa al concebirlos como meras figuras deónticas, o sea, como estructuras lógicas desprovistas de dimensión valorativa.
Silvina Álvarez Medina, en su trabajo Derechos humanos emergentes. Fundamentación, contenido y sujetos desde una perspectiva de género, focaliza su atención en una serie de derechos cuyo diseño y protección requiere una cuidadosa perspectiva de género. Se trata de derechos cuya construcción no puede prescindir de la posición en que se encuentra el sujeto al que se refieren. En estos casos resulta indispensable tomar en cuenta el entramado relacional y el contexto del sujeto para elaborar las herramientas jurídicas encaminadas a proteger la expresión de voluntad y el interés que ellos encierran. Ejemplos paradigmáticos del tipo de derechos a los que se refiere Álvarez serían los derechos reproductivos o la protección de la integridad sexual, física y psíquica. Respecto de los primeros, a menudo los derechos reproductivos han sido caracterizados como derechos de libertad, que se manifiestan a través de diversas vertientes, principalmente, la voluntad de reproducirse y la de evitar la reproducción. Dentro de esta última categoría se encuentran la anticoncepción y el aborto, mientras que dentro de la primera categoría se encuentran las diversas técnicas de reproducción asistida desarrolladas en los últimos años.
Precisamente, la contribución de Rocío Villanueva, Los principios implícitos. El caso de los derechos sexuales y reproductivos en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica, tiene como objeto el análisis del fundamento de los derechos sexuales y reproductivos. La autora, consciente del déficit argumentativo del que adolece la sentencia de La Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, ofrece un itinerario argumentativo pertinente y coherente con la decisión de la corte. Tomando como punto de partida la concepción postpositivista del Derecho y el papel de los principios implícitos en el razonamiento jurídico, Villanueva impele al lector a explorar al máximo las implicaciones últimas de los derechos a la integridad y a la vida privada, a fin de mostrar el vínculo justificativo existente entre el ejercicio de estos derechos humanos y la garantía del derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas.
En su trabajo Los derechos productivos: ¿una nueva categoría de derechos humanos?, Jahel Queralt se ocupa de un conjunto de derechos, a los que denomina “derechos productivos”, que protegen la capacidad de los individuos de producir bienes y servicios. Los derechos productivos serían una solución a un problema específico que afecta a los ciudadanos de países en vías de desarrollo, a saber: la falta de protección de las actividades económicas independientes, esto es, aquellas que los individuos realizan por cuenta propia. Comprenderían, pues, el derecho de propiedad, pero también otras libertades económicas como el derecho a celebrar contratos, a abrir y gestionar un negocio, a participar en un mercado de libre competencia, a beneficiarse de las transacciones, a ahorrar e invertir, etc. La autora plantea que los derechos