Justicia y derechos en la convivencia escolar. Javier Orlando Aguirre
el Gobierno no publicare oportunamente el proyecto de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso.
La cuestión, entonces, no podía ser más clara: la Constitución solo podía reformarse por medio del Congreso. Sin embargo, como es sabido, la Corte Suprema de Justicia, que era el organismo encargado de la revisión constitucional de las leyes y decretos, le dio vía libre al Decreto 1926 de 1990 que permitía la convocatoria de una asamblea constitucional con miras a reformar la Constitución de 1886. Esa asamblea terminó por crear una nueva Constitución, la de 1991.
En general, las razones que tuvieron los magistrados de aquella época fueron de dos clases:
A) Razones filosóficas y jurisprudenciales según las cuales, en la medida en que el derecho no pertenece únicamente al ámbito de lo lógico, el jurista no puede limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. En este sentido, el derecho, por tener un ser ontológico, se halla en el mundo de los valores, y, por lo tanto, al interpretarlo, es necesario preguntarse por la utilidad o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad. En el caso del Decreto 1926 de 1990 la Corte Suprema de Justicia determinó que este era fundamental para alcanzar la paz.
B) El segundo tipo de razones se refería a la idea de que el pueblo de Colombia es el constituyente primario, de quien emanan los poderes constituidos o derivados. Por lo tanto, en cualquier momento el pueblo colombiano puede darse una Constitución distinta a la vigente sin sujetarse a los requisitos que esta consagra. Y que esto era, en última instancia, lo manifestado en el Decreto.
Además de lo anterior, pudo observarse que incluso los doce magistrados que se opusieron a la sentencia consideraron el nuevo papel del juez, sobre el que señalaron lo siguiente:
Hoy ya no se cree que el juez sea nada más que la boca de la ley y se le reconoce una cierta función autónoma y específica en la creación del derecho, lo cual es especialmente cierto tratándose de la jurisdicción constitucional en la que la labor interpretativa es amplia y la de aplicación es ubérrima [Corte Suprema de Justicia, Expediente N° 2214 (351-E) 1990, salvamento de voto].
El derecho y la constitucionalización de la vida cotidiana
Suele ser común que cuando un país pretende dar un giro de ciento ochenta grados a su realidad social, decide expedir una nueva constitución política que puede convertirse en el eje fundamental de un proceso de cambio social. En el caso de Colombia, se cuenta con un ejemplo más o menos reciente: la Constitución de 1991, que, como es sabido, fue pensada como un pacto de paz y reconciliación nacional.
Es claro que detrás de estas reformas hay una gran fe en el poder del derecho, en especial, del derecho constitucional, como motor impulsor del cambio social. Por tal razón estas constituciones, como ocurrió en el caso colombiano, se proveen con una lista amplia de derechos, acompañada de ágiles y eficientes mecanismos para su protección (p. ej., la acción de tutela y la acción popular), así como de instituciones jurídicas con el mismo propósito (p. ej., la Corte Constitucional).
Ahora bien, suele también ser común que, años después de expedidas las constituciones, aparezcan juicios a partir de los que se considere que ante la crudeza de la situación política, social y económica del país, las nuevas cartas políticas han fracasado rotundamente, pues son demasiadas las promesas que se incumplen (Uprimny, 2002). Desde de esta posición, además, se suele realizar la siguiente generalización: toda reforma constitucional está destinada al fracaso, y, por lo tanto, el cambio social debe ser buscado por medios distintos e incluso opuestos al derecho.
Este pesimismo y escepticismo en que se tiende a caer es, en gran medida, producto de una determinada forma de concebir al derecho y la manera en que este se relaciona con lo social. En efecto, detrás de esa primera gran fe en el derecho, así como también detrás de esas posteriores críticas pesimistas y escépticas sobre la fuerza del derecho, reposa lo que se puede llamar su concepción instrumental.
Desde esta concepción instrumental del derecho, la relación entre reforma legal o constitucional y progreso social se plantea conforme a un modelo de causalidad directa:
Según este modelo, las reformas constitucionales y la jurisprudencia de las cortes o tribunales constitucionales son evaluadas a partir de una perspectiva que busca establecer si existen cambios sociales que puedan ser atribuidos, de manera directa, a los objetivos cuyo logro se persiguió mediante la expedición de la reforma o el fallo en cuestión [Restrepo, 2002, p. 2].
Es decir, una reforma legal o constitucional, o incluso la jurisprudencia de una Corte Constitucional, es exitosa solo si ha cumplido con los objetivos que motivaron su expedición, y si produjeron cambios sociales que se puedan asociar con ellos. Las normas constitucionales y los fallos judiciales son concebidos acá como instrumentos de los constituyentes y los jueces, que pueden ser manejados por ellos de una forma clara, predecible y controlable, para poder producir los resultados sociales predeterminados.
Esta posición tiene, sin embargo, dos grandes problemas teóricos. Por una parte, supone una gran confianza en la racionalidad y la voluntad de los distintos actores sociales, como si todos los grandes cambios sociales hubiesen sido producto de la aplicación consciente y mecánica de planes previamente concertados y definidos. Y, por otra, esta perspectiva se basa en una separación clara entre derecho y sociedad, que considera al primero como una variable de cierta forma independiente de la segunda. Esta posición supone que las relaciones y los componentes básicos de la vida cotidiana existen y se pueden describir con independencia del derecho, como si este actuara sobre tales situaciones sociales ya constituidas en donde puede o no producir cambios. Es decir, por un lado, tenemos ya la sociedad constituida y, sobre ella, le aplicamos el instrumento “derecho” que es pensado como algo distinto y separado de la primera.
Esta visión instrumental del derecho y de su relación con lo social puede ser admitida fácilmente en una esfera meramente legal o administrativa. En efecto, si por ejemplo una ley o un decreto son promulgados para resolver “x” problemas de los desplazados en un máximo de “y” años, un juicio de valor sobre esa ley o decreto necesariamente tendrá que basarse en el hecho de si las motivaciones de la norma jurídica fueron cumplidas o no. Sin embargo, en el ámbito constitucional (artículos o doctrina constitucional) la cuestión reviste una complejidad mayor, y por eso la perspectiva meramente instrumentalista debe ser complementada con aquello que se conoce como una visión constitutiva del derecho. Desde esta nueva perspectiva la relación entre el derecho y la sociedad es muy estrecha:
La línea divisoria entre derecho y sociedad no se encuentra claramente definida. Por el contrario, el derecho y el orden social están profundamente imbricados, como quiera que lo jurídico es concebido como una forma de organizar el mundo en categorías y conceptos que contribuyen a la formación de la conciencia y, por tanto, determinan y restringen, al mismo tiempo, cursos de acción humana [Restrepo, 2002, p. 6].
Conforme a esta visión teórica, los elementos, los componentes y las relaciones más esenciales de la vida cotidiana tienen en sí mismos una constitución jurídica y, en consecuencia, no pueden ser descritos o evaluados completamente con independencia del derecho. A modo de ejemplo podríamos señalar cómo en la formación del concepto que una persona tiene de sí misma influye notablemente la idea de persona en sentido jurídico como sujeto de derechos y obligaciones, muy especialmente como sujeto de derechos fundamentales que garantizan y demarcan su dignidad como ser humano. En este sentido, señala Sarat (2001):
“Hablar de la constitución legal de la identidad es hablar sobre cómo se crea por y a través de una serie de discursos diferentes la subjetividad humana, y reconocer que en alguna medida el derecho contribuye a definir lo que significa ser una persona”. (Sarat, 2001, p. 266).
Un análisis que parta de esta concepción del derecho no buscará indagar entonces por la causalidad lineal directa propia de la perspectiva instrumental. Antes bien, un análisis constitutivo del derecho valorará, especialmente, dos aspectos: el significado que tiene el hecho de enmarcar, leer y resolver en términos jurídicos los problemas y los conflictos que surjan en la vida cotidiana, y la manera como las reformas jurídicas y las decisiones judiciales modifican la manera de pensar