La protección penal del patrimonio público en Colombia. Mauricio Cristancho Ariza
La ya referida Ley 9 de 1989, en su art. 5, precisó que por espacio público debe entenderse
el conjunto de bienes inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
A renglón seguido, y como ejemplos, enuncia que
constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública […], para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.
La jurisprudencia nacional, por su parte, ha sido pacífica al reconocer que el espacio público es un derecho constitucional garantizado por los arts. 82 y 88 de la Carta, susceptible de ser objeto de protección mediante recursos de amparo como la tutela o las acciones populares. Asimismo, se ha ocupado de presentar las dimensiones del espacio público en sus distintas expresiones, como las que a continuación se enlistan: 1) deber del Estado de velar por su integridad, 2) deber del Estado de velar por su destinación al uso común, 3 carácter prevalente de su uso común sobre el interés particular, 4) facultad reguladora de las entidades públicas sobre la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común, 5) derecho e interés colectivo y 6) objeto material de acciones constitucionales populares41.
También ha precisado el tribunal de cierre en materia constitucional que el concepto de espacio público ha sido objeto de una evolución por cuanto ya no se limita al ámbito señalado en el viejo Código Civil, que lo restringía a calles, plazas, puentes y caminos, sino que hoy día es mucho más comprensivo, ya que puede incluirse todo espacio, bien sea público o privado, destinado a la utilización colectiva y que por tanto adquiera la connotación de bien social42.
Esa ampliación conceptual del espacio público ha llevado a que la Corte adopte la siguiente definición: “Lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o indirecto a favor de la colectividad”43, y a que, consecuente con ella, enliste como elementos integrantes del espacio público los que a continuación, dada su importancia, merecen transcripción:
Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes: a) las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos; b) las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, léase estadios, parques y zonas verdes, por ejemplo; c) las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, es decir, andenes o demás espacios peatonales; d) las fuentes de agua, y las vías fluviales que no son objeto de dominio privado; e) las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones; f) las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje; g) los elementos naturales del entorno de la ciudad; h) los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como […] sus elementos vegetativos, arenas y corales; i) en general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.44
Finalmente, cabe reseñar que ha habido importantes pronunciamientos del juez constitucional sobre la ponderación frente a la pugna que puede haber entre el derecho al espacio público y otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, específicamente en lo relacionado con los llamados vendedores ambulantes45 y los recicladores46. De la misma manera ha emitido sentencias sobre la necesidad de contar con permisos y licencias para lograr la ocupación47, sobre los principios de buena fe y confianza legítima aplicados a quienes ocupan estos lugares48 e incluso sobre las estrictas exigencias para que las autoridades públicas puedan privar de locomoción el espacio público49.
3.5. Patrimonio cultural y patrimonio cultural sumergido
El art. 72 de la Constitución Política establece que el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado; que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional pertenecen a la Nación y gozan de los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, y que la ley tiene la facultad de establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y de reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica. Se reitera lo preceptuado en el art. 63, en el sentido de que el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables50.
El artículo 70 del mismo compendio normativo preceptúa el deber estatal de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos y se señala que esta, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad. Y el art. 71 aboga por los estímulos que deben crearse para personas e instituciones que la fomenten.
En concordancia con lo anterior el art. 8 superior enfatiza en que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, y el art. 333 al referirse a la iniciativa y la empresa privadas precisa que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
En desarrollo de tales preceptos se profirió la Ley 397 del 7 de agosto de 1997, por medio de la cual se desarrollaron los arts. 70, 71 y 72 y demás preceptos concordantes de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, además de crearse también el Ministerio de Cultura.
En el art. 4 de esta ley se precisó que
el patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.
Posteriormente, mediante la Ley 1185 del 12 de marzo de 2008 se modificó la anterior normatividad, en el sentido de complementar el alcance del concepto de patrimonio cultural de la Nación. Este está constituido entonces
por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial