La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
derechos en materia de comunidades indígenas.
B. LA FIGURA DEL RESGUARDO Y LAS ACTUALES ENTIDADES TERRITORIALES INDÍGENAS
Habiendo aclarado el significado y la importancia que tiene para los iku su territorio ancestral desde el punto de vista de su cosmovisión, debe ilustrarse ahora cuál ha sido la historia real del territorio en la Sierra Nevada de Santa Marta a través del estudio de la figura del resguardo y de lo que hoy conocemos como entidades territoriales indígenas (ETI), que si bien han tenido diferentes connotaciones, se han mantenido hasta hoy y han facilitado en alguna medida la protección de parte del territorio arhuaco.
El resguardo indígena es una institución histórico-jurídica heredada del derecho español, que ha seguido vigente y que desde inicios de la República continúa desarrollándose y adquiriendo características nuevas. Al ser una institución que ha tenido la misma evolución y que está vigente en todos los lugares del territorio nacional donde hay presencia indígena, en los párrafos reservados a su estudio no se hará referencia exclusiva a la Sierra Nevada de Santa Marta sino al territorio nacional en general, al igual que en el caso de las ETI.
El resguardo fue una institución territorial creada por el derecho español con el fin de mantener organizados a los indígenas colonizados y de controlar el trabajo de ellos y el pago de los impuestos para la Corona. Históricamente, el resguardo se definía como una extensión de terreno dentro del cual un grupo de indígenas, con su cacique a la cabeza, subsistía en forma organizada principalmente trabajando la tierra. Se trata de una figura que data del siglo XVI con la que se buscaba el control político y económico de los indígenas, por lo cual los terrenos se repartían por parte de los españoles consultando sus necesidades específicas y asignando en cada uno campos comunales para proveerse de madera y alimento para los animales, y bosques y otras zonas dedicadas al usufructo de las familias para abastecerse del sustento necesario183.
Mediante documentos oficiales y cédulas reales, desde ese entonces, estas tierras les fueron concedidas a las comunidades, nunca a título individual y con la prohibición de arrendarlas, cederlas o venderlas; además, con la obligación de pagar los respectivos tributos a los españoles por cada cosecha que sacaran adelante. Fue así como con la conformación de los resguardos las autoridades españolas lograron fijar territorialmente a la población indígena, evitando su expansión, y controlar la fuerza de trabajo disponible, al tiempo que recibían además tributos e impuestos periódicos por parte de ella184.
El resguardo tuvo su mayor apogeo a principios de la Colonia, sin embargo, durante el último periodo de esta, dicha figura vivió su primera gran crisis: a finales del siglo XVIII los tributos eran ya demasiado altos y la Corona cobraba impuestos sobre todas las actividades de la vida ordinaria de los indígenas con el objeto de fortalecer su fisco para enfrentar las guerras que libraba con Inglaterra185, de manera que a estos ya no les bastaba aquello que producían para pagar impuestos y abastecer su propia subsistencia. Por esta razón, algunos empezaron a salir de los resguardos en busca de trabajo y el concepto de propiedad colectiva de sus tierras fue decayendo, muchos empezaron a pedir que se les reconociera el derecho sobre su pequeña parcela para separarse del trabajo colectivo y muchos otros abandonaron los campos para convertirse en explotados jornaleros asentados en la periferia de los centros urbanos. Otros más empezaron a arrendar sus tierras a los no indígenas, quienes sacaban el mejor provecho de la tierra y no estaban sujetos al pago de tributos186.
Poco a poco se fueron utilizando para otros fines las tierras de los indígenas ya que su población era cada vez menor y ya para la segunda mitad del siglo XVIII el resguardo había perdido completamente su importancia económica, y dio paso al ingreso de campesinos y colonos que empezaron a asentarse permanentemente en dichos territorios.
La crisis definitiva llegó con la independencia, pues ésta estaba inspirada en los principios liberadores franceses, en un concepto de economía individualista, y su finalidad era reivindicar para América todo el poder que había sido de España. Esta ideología se apartaba completamente del problema indígena y de su concepción colectiva de la tierra; de manera que una de las primeras medidas tomadas al declararse la independencia fue declarar a todos los indígenas, de un momento a otro y sin ninguna protección, ciudadanos libres e iguales listos para integrarse al sistema individual y capitalista del Estado, lo cual rompía el esquema mental y sociológico de ellos y la forma colectiva de su economía y de su vida en general. De allí en adelante la figura del resguardo empezó a debilitarse y casi a desaparecer187.
El 24 de septiembre de 1810 se ordenó repartir las tierras de todos los resguardos presentes en el territorio nacional, en proporción de las familias que allí habitasen, dándole a cada una la propiedad de la porción de tierra que le correspondiera; y el 5 de julio de 1820 volvió a decretarse lo mismo para las tierras que aún no habían sido repartidas, eso sí, conservando la prohibición de arrendarlas o enajenarlas; las tierras sobrantes eran arrendadas a campesinos y colonos y a todos aquellos comerciantes, militares, etc., que venían a acompañar a los sacerdotes misioneros que tenían la función de evangelizar a los “indios”188.
Sin embargo, este proceso de eliminación de los resguardos mediante la repartición de las tierras que los conformaban a cada una de las familias que allí habitaran era un proceso muy complicado y muy lento; por esta razón, a finales de 1820 Simón Bolívar decidió mantener la figura hasta tanto se hubiera entregado la propiedad de cada una de las parcelas, pero expidiendo algunas leyes nuevas para regularla de manera más clara. Esta decisión de Bolívar fue la salvación de la figura del resguardo, que aún hoy se mantiene viva, y cuya regulación, desde entonces, se ha caracterizado por ser una legislación especial y distinta del orden normativo general que encontró su máxima expresión en la Ley 89 de 1890, aún vigente en varios de sus artículos.
Volviendo a la evolución de los resguardos, durante el siglo XIX la política general en el país fue aquella de “integrar” a la sociedad a todos los indígenas restantes principalmente con el ofrecimiento de empleos agrícolas. Aunque para este momento ya muchos de los territorios que durante la Colonia formaban parte de los resguardos indígenas habían sido repartidos, todavía quedaban varios terrenos cobijados por esta figura y algunos indígenas empezaron a oponer resistencia tanto a la aculturación como a la división de las tierras. Fue gracias a esta oposición como se salvaron los resguardos que actualmente sobreviven, ya que sus integrantes fingían aceptar la porción que les correspondía pero en realidad no hacían linderos y seguían viviendo en comunidad.
Finalmente, en 1890 se expidió la mencionada Ley 89, que pretendía terminar de introducir a la vida civil a todos los indígenas que aún restaban, pero que, sin proponérselo, terminó siendo la herramienta principal que les permitió defender sus derechos189. Esta ley establecía que la legislación general de la República no regiría dentro de las comunidades indígenas mientras estas estuvieran en el proceso de reducirse a la vida civilizada por medio de las misiones; que en cada parcialidad indígena debía existir un cabildo nombrado por ellos mismos, que se encargaría de solucionar los conflictos entre indígenas con penas no superiores a dos días de arresto, de defender la tierra en cuanto a que nadie pudiera vender o arrendar o hipotecar una porción de resguardo y de elaborar los censos familiares.
En cuanto a los resguardos como tal, esta ley estableció que cuando no fuese posible determinar a qué indígenas pertenecía un territorio éste se anexaría a la población más cercana, y que cuando un indígena mayor de edad –casado no– tuviera tierra debía otorgársele una parte de los terrenos reservados para el servicio de las parcialidades; estableció además normas de protección para las aguas y los bosques, y pese a que su objetivo final era la desaparición de los resguardos y la integración de todos los indígenas a la sociedad190, impuso un plazo de 50 años prorrogables para lograrlo, con el fin de no violar derechos ni crear grandes traumatismos.
Si bien durante los años siguientes la política de “civilización” y de división de los resguardos continuó mediante nuevos decretos y leyes191, y por momentos se hizo