La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
C-489 de 2012 se había exhortado al Congreso de la República, ya que éste estaba incurriendo en una omisión legislativa absoluta al respecto, al no haber desarrollado la ley a que se refiere el artículo 329 constitucional205.
Más allá de la constitucionalidad del mencionado decreto por cuanto no irrespeta ningún precepto de la Carta, lo cierto es que a la fecha no ha sido posible la creación de una legislación clara que regule del funcionamiento de las entidades territoriales indígenas, por dos razones fundamentales: en primer lugar, los territorios que constituyen propiedad comunal ancestral indígena no están delimitados; y, en segundo lugar, no hay aún claridad en cuanto a los límites geográficos de lo que ellos reclaman como de propiedad consuetudinaria dada su historia, ocupación y cosmovisión, y que legitime de manera efectiva sus derechos.
Mientras no exista seguridad jurídica en cuanto al territorio que les corresponde, tampoco puede existir seguridad jurídica en cuanto a sus derechos y a sus funciones propias dentro de dichos territorios. Esta figura constitucional resultaría vital para la superación de la figura del resguardo colonial, en pro de un real pluralismo jurídico que acabe con las relaciones de dependencia que actualmente existen entre ellos y los municipios a los que pertenecen geográficamente, por ejemplo en materia del Sistema Nacional de Participación o en la explotación de recursos naturales.
Vista la organización territorial que impera actualmente en la Sierra Nevada de Santa Marta, principalmente basada en la protección de los resguardos indígenas y de los parques naturales creados durante el siglo XX y su convivencia con los bunachi ubicados en la zona, debe analizarse ahora si ésta resulta suficiente desde el punto de vista de las comunidades y cuáles son las luchas a las que éstas se enfrentan diariamente para poder, por un lado, mantener el control sobre los territorios reconocidos como de dominio indígena y, por otro, ampliar los límites de éstos con el fin de recuperar todo el territorio que, según ellos, les pertenece. Los principales frentes en los que se sostienen las luchas son el reconocimiento de la Línea Negra, la colonización bunachi y la falta de una ley relativa a la consulta previa.
Si bien la creación de los resguardos que actualmente existen en la Sierra representa una protección eficiente para la conservación de sus territorios, en opinión de los arhuacos dichos territorios no representan la totalidad de aquellos que ancestralmente les fueron otorgados, que, como ya se mencionó, llegan hasta la Línea Negra.
Vale la pena recordar que la Línea Negra es un límite territorial ubicado en la Sierra Nevada de Santa Marta, que ha sido señalado por los dioses y que está conformado por la unión de varios sitios sagrados, todos interrelacionados entre sí, dentro de los cuales queda comprendida toda la montaña, parte del piedemonte hacia el interior del país y parte del mar Caribe que la rodea hacia el norte.
En palabras iku la Línea Negra o Línea Divisoria es una sucesión de hitos geográficos sagrados ubicados en el contorno de la Sierra Nevada de tal manera que entre todos conforman una red o flujo de relaciones permanentes que le dan vida y esencia al territorio, y la misión de la comunidad es mantener activas dichas conexiones. Este orden natural articula y determina de manera específica los diversos aspectos de la vida humana, ambiental, cultural, política, social y económica de la Sierra Nevada y el mundo. La Línea Negra no debe entenderse como una simple frontera sino como el límite establecido por los padres superiores desde donde inicia el territorio ancestral y desde donde los iku deben cumplir su misión principal: la defensa y protección del corazón del mundo206. Todo el territorio comprendido dentro de los linderos de ella según su Ley de Origen les pertenece y les debe ser restituido; y, así mismo, toda actividad que pretenda desarrollarse en el interior de dicho límite les debe ser consultada.
A los pueblos indígenas se les dejó su territorio para que mediante el ejercicio de una vida fundamentada en el cumplimiento de la Ley de Origen se correlacionen con las sociedades grandes, pero sobre todo que reine la espiritualidad de contribución y abastecimiento de las utilidades en el mundo espiritual. Por eso los indígenas somos más espirituales que materiales y así lo debemos reflejar en la vida cotidiana. Pero no se puede entender esta misión como un poder atribuido a nosotros directamente, esa facultad está en manos de los padres mayores, nosotros como humanos estamos limitados a solo contribuir (izasana [pagar]) a los padres para que ellos como dueños de toda materia gobiernen, ordenen y faciliten la vida. Para nosotros poder continuar con esta misión, los no indígenas nos deben respetar nuestro territorio sagrado y nuestro modo de vida207.
Durante los años siguientes a 1970 los iku obtuvieron dos grandes logros en materia territorial, relacionados con la Línea Negra. Por una parte, el Estado colombiano la reconoció, por primera vez, como demarcación del territorio ancestral de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta mediante la Resolución 000002 de 1973 del Ministerio de Gobierno (hoy Ministerio del Interior), en la que se hizo una primera demarcación muy simple, modificada posteriormente por la Resolución 837 de 1995 proferida por la misma entidad, en la que se reconocieron como sagrados 53 hitos periféricos.
Este reconocimiento oficial que se le otorgó a la Línea Negra mediante las mencionadas resoluciones tiene un significado muy importante. Por una parte, debe resaltarse que las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta son las únicas en Colombia que han logrado que el Gobierno Nacional les reconozca la existencia de un límite territorial dentro del cual ellas se encuentran protegidas y pueden hacer valer sus derechos, aunque hasta antes del 2018 se tratara de un límite simbólico porque no formaba parte de los mapas oficiales del país y porque aunque se aceptara su existencia, el Estado no dejaba de ser soberano en su interior; y, por otra, este reconocimiento significó que en esos 53 hitos periféricos nadie podía hacer nada sin que mediara una consulta previa.
Más adelante, la protección de la Línea Negra fue reforzada además por la Corte Constitucional colombiana por primera vez en el auto 189 de 2013 en el que, en el marco de un seguimiento a una consulta previa en territorio arhuaco, esta corporación exhortó al Gobierno Nacional para iniciar las actividades tendientes a revisar, modificar, derogar o adicionar, según el caso, las resoluciones 837 de 1995 y 005 de 1973, con el fin de redefinir o actualizar la Línea Negra ya que para ese momento empezaba a ser insuficiente la protección cobijada por ellas208.
Además, la Corte Constitucional expidió la sentencia T-858 de 2013 y luego las sentencias T-849 de 2014 y T-005 de 2016 que son las más significativas en la materia entre otras. La sentencia T-858 de 2013 reviste particular importancia por cuanto se trata del primer pronunciamiento en el que la Corte, basándose en documentos iku y entrevistas a sus dirigentes, reconoció la existencia de este límite territorial; lo definió como “[...] una delimitación ancestral conformada por una serie de líneas virtuales radiales denominadas negras o de origen que unen accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados [...]”209; y la reconoció como una zona de especial protección debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra210.
Por su parte, la sentencia T-849 de 2014 se considera el fallo más importante expedido en materia de Línea Negra ya que allí, para resolver el problema jurídico planteado en la demanda relativo a la obligatoriedad o no de la realización de consulta previa para poder realizar cualquier tipo de intervención en cualquier parte del territorio comprendido dentro de ella, la Corte declaró su existencia, reiteró su protección y le ordenó al Ministerio del Interior “[...] que en adelante, incorpore a las solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas al interior del territorio denominado la [L]ínea [N]egra, una consideración relativa a la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so pena de incurrir en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades que habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las sanciones y responsabilidades que ello