La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
nacional y por ende no podrían ser reparados. Ante esto, las autoridades indígenas consideraron que cuando se habla de daño, reparación y responsabilidad civil en materia de derechos indígenas se está ya frente a un campo especial y distinto precisamente por la protección especial con que ellos cuentan y por el hecho de tratarse de comunidades diversas, con culturas y costumbres diferentes y que por ende se han hecho acreedoras de un tratamiento especial por parte del Estado; y que el hecho de que no existan figuras especiales para la protección de sus derechos en materia de responsabilidad civil no significa que no se esté en mora de crearlas, de avanzar en esta materia y de empezar a pensar en la posibilidad, desde la perspectiva de la diversidad cultural, de reconocer tipos de daño y formas de reparación nuevas y distintas de aquellas con las que hasta ahora se cuenta. De hecho, no es gratuito que ya algunos jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hayan mencionado, por ejemplo, la necesidad de reconocer e indemnizar el daño espiritual216 en el caso de comunidades indígenas y que muchas de las sentencias emitidas por este órgano incluyan formas de reparación muy variadas y distintas de aquella pecuniaria cuando los daños han sido demostrados.
La crítica final se refería a la imposibilidad de incluir la filosofía, cosmovisión y valores de los pueblos indígenas de la Sierra en una norma jurídica, frente a los cuales nunca se pudo llegar a un acuerdo, porque aunque era evidente que para que el país comprendiera el porqué y el para qué de una norma de tal naturaleza era necesario explicar el contexto de ella, y, en este caso, dicho contexto era precisamente la visión que tienen los pueblos de la Sierra de sus territorios ancestrales y la importancia de estos para su supervivencia, el Gobierno, hasta el final, se negó a incluir estos aspectos en el decreto y simplemente en el decreto final se hacen menciones muy generales en un artículo relativo a definiciones y principios.
Como puede verse, las dos posiciones eran válidas; sin embargo, en una perspectiva neutral y académica desde entonces era posible comprender que las peticiones indígenas no eran descabelladas y que, por el contrario, existían suficientes herramientas en la legislación y en la jurisprudencia nacionales para ponerlas en marcha, teniendo en cuenta que la Constitución Política otorga una protección muy especial a las comunidades étnicas desde todo punto de vista y el hecho de contar con esta protección hace que todo aquello que se relacione con ellas sea de por sí especial.
Después de varios debates, el Gobierno Nacional presentó una contrapropuesta de decreto que se materializó finalmente en el Decreto 1500, “Por el cual se define el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta expresado en el sistema de espacios sagrados de la Línea Negra, como ámbito tradicional, de especial protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme los principios y fundamentos de la Ley de Origen, y la Ley 21 de 1991, y se dictan otras disposiciones”.
Lo primero que debe resaltarse sobre el mencionado decreto es que en las consideraciones se hacen algunas referencias muy importantes relacionadas con el reconocimiento de los derechos territoriales de las comunidades indígenas y de su cosmovisión y cultura como base de su pervivencia. Se reitera, por ejemplo, que la Ley 21 de 1991 establece que los gobiernos deben respetar la importancia especial que tiene para la cultura y los valores espirituales de los pueblos indígenas su relación con el territorio; que en este ámbito el territorio se entiende como la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna u otra manera; que según la cosmovisión de los cuatro pueblos de la Sierra estos mantienen una relación con su territorio tradicional cimentada sobre una concepción que interconecta ambiental, cultural y espiritualmente los diferentes espacios y recursos naturales del suelo, del subsuelo y de las aguas de los diferentes ecosistemas de tierra, litoral y mar que componen la Línea Negra; y que, de conformidad con esta cosmovisión, estos cuatro pueblos tienen derecho a fortalecer su relación con la tierra mediante una regulación más precisa de lo que es su territorio sagrado, para lo cual detallaron cada uno de los espacios que integran la Línea Negra con el fin de que fueran oficialmente reconocidos; entre muchas otras consideraciones.
Por estas razones, se advierte la necesidad de reconocer y proteger el derecho de los pueblos indígenas de la Sierra sobre su territorio tradicional ancestral demarcado por la Línea Negra y con ello fortalecer su relación cultural y espiritual con él, para lo cual se establece que el objeto del decreto es redefinir el territorio ancestral de los iku, los kogui, los kankuamo y los wiwa comprendido dentro de la mencionada Línea y reconocer su valor cultural, espiritual y ambiental, así como establecer medidas y garantías para su debida protección. Sin embargo, se precisa que las disposiciones del decreto serán aplicables en el territorio delimitado sin perjuicio de los derechos adquiridos de terceros y de otras comunidades.
Acto seguido, se enumeran de manera muy sucinta y no con el detalle que proponían las autoridades indígenas los principios en los cuales se sustenta el articulado y se proveen algunas definiciones esenciales, dentro de los cuales se encuentra la de Línea Negra, en los siguientes términos:
Es la base del territorio ancestral y se traduce en Jaba Seshiza (Kog[u]i), Shetana Zhiwa (Wiwa), y Seykutukunumaku (Arhuaco). [...] En este sentido, la Línea Negra es la conexión del mundo material con los principios espirituales del origen de la vida. Es el tejido sagrado del territorio y garantiza el sostenimiento de las interrelaciones del territorio, la cultura y la naturaleza que es la base de la vida [...]217.
Más adelante se indica que a partir de la expedición del decreto la Línea Negra debe aparecer en la cartografía oficial adoptada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi según el trazado que resulta de la unión de los 348 puntos sagrados que se reconocen oficialmente en su artículo 11; y, en cuanto a los efectos jurídicos del reconocimiento de esta delimitación, dispone, por un lado, que “la Línea Negra establece el marco de los derechos reconocidos en la Constitución, la ley y la jurisprudencia a los cuatro pueblos indígenas de la SNSM, en relación con el territorio, el medio ambiente y su participación tanto en las decisiones que puedan afectarlos, como su participación en el uso, administración y conservación de los recursos naturales [...]”218; y, por otro, que las autoridades de los cuatro pueblos ejercen sus funciones y competencias en el territorio de la Línea Negra, de conformidad con sus normas y procedimientos y con sujeción a la Constitución y a las leyes.
Por último, en cuanto a las medidas para garantizar la protección de estos espacios sagrados, en su artículo 7.º el decreto dispone que el Ministerio del Interior, en coordinación con los pueblos interesados y las demás autoridades territoriales con jurisdicción en la Línea Negra, debe adoptar todas las medidas y acciones necesarias para garantizar el acceso de los indígenas a los espacios sagrados dentro de la misma para la realización de sus prácticas tradicionales, cuando se trate de predios privados o áreas en las que el acceso sea restringido. Así mismo, el artículo 9.º establece que toda medida, plan o acción que se adopte dentro de ese territorio debe tener en cuenta el valor espiritual y ambiental de este, y, el artículo 10.º crea la Mesa de Seguimiento y Coordinación para la Protección del Territorio Tradicional y Ancestral de los Cuatro Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta para velar por el cumplimiento de todo lo consignado en el decreto.
En opinión de la comunidad iku, si bien este decreto representa un avance significativo en la protección de sus derechos territoriales por cuanto constituye un reconocimiento expreso de su territorio, todavía no tiene el alcance y los efectos que ellos esperaban. En su concepto, lo que hizo el Gobierno fue emitir una norma que da la idea de recoger todas sus exigencias pero que al final simplemente mantiene lo que ya existía agregándole la enumeración de todos los puntos que constituyen el trazado de la Línea Negra. Se trata de una guía geográfica que no otorga ningún tipo de verdadera potestad sobre su territorio sino que simplemente reitera que por allí pasa la Línea Negra, que en su interior las comunidades pueden ejercer sus derechos constitucionales (lo cual se predica de todo el territorio nacional) y que antes de realizar actividades en sus inmediaciones se les debe consultar. Tal vez la única utilidad que le encuentran al decreto es la creación de la Mesa de Seguimiento en tanto puede constituir un escenario válido para exigir el respeto de sus derechos.
Con la expedición de esta norma el Gobierno Nacional cumplió con su palabra de hacerlo pero salvó todas las objeciones que