La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
y ha seguido siéndolo durante el siglo XXI, por parte de los indígenas para reivindicar muchos de sus derechos.
A parir de la segunda mitad de los años setenta, gracias a los esfuerzos de la Liga Indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta192, el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora) inició una política de constitución y protección de resguardos indígenas193. Mediante la Resolución 113 de 1974 el Incora creó la Reserva Indígena Arhuaca en las zonas media y alta de la vertiente sur del macizo, con una extensión de 185.000 hectáreas194; y, más adelante, mediante la Resolución 078 de 1983, se le confirió a esta reserva el carácter de resguardo indígena, y se le incorporaron al área 10.900 hectáreas más en la parte sur de la reserva195.
Por otra parte, en 1980 se reconoció el Resguardo Kogui-Wiwa196, con 364.490 hectáreas, ampliado en 19.000 hectáreas en 1994, lo cual permitió que los habitantes de la vertiente norte tuvieran una pequeña franja de tierra con acceso al mar; en 1959 la Sierra Nevada fue declarada por ley reserva forestal y en 1964 gran parte de ella fue declarada parque nacional natural, con un área de aproximadamente 383.000 hectáreas, que van desde el nivel del mar hasta los picos nevados. En 1969 se creó además el Parque Nacional Tayrona. Esos dos parques representan el 20% del área de la ecorregión y el 34% del área de las tierras altas y están prohibidos la titulación de tierras y el desarrollo de actividades económicas dentro del área delimitada. Sin embargo, el problema sigue siendo el restante 66% de territorio aledaño que es parte del mismo ecosistema y que en gran parte los iku perdieron sobre todo en sus áreas bajas.
Por último, en el año 1996 mediante la Resolución 032 creó el Resguardo de Bunsichama, con una extensión de 128 hectáreas independientes del resguardo anterior, en jurisdicción del municipio de Pueblo Bello. De lo anterior se deduce que actualmente el pueblo arhuaco cuenta con 196.028 hectáreas tituladas bajo la figura del resguardo197.
Tanto el Convenio 169 de la OIT, ratificado en Colombia con la Ley 91 de 1993, como la Constitución Política de 1991 han reconocido y protegido la institución del resguardo. Por una parte, el Convenio 169 les reconoció el derecho de propiedad y posesión a los pueblos indígenas sobre las tierras o los territorios que tradicionalmente han ocupado y a no ser trasladados de ellos, así como la importancia que tiene su carácter colectivo; y, por otra, la Constitución Política de 1991 le otorgó rango constitucional al resguardo, indicando en el título “De la organización territorial”, artículo 329, que “los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”, de lo cual puede inferirse que se trata de una figura que va mucho más allá de un terreno o de una propiedad raíz dada su relación especial con culturas diferentes que son objeto de la más elevada protección constitucional. Así mismo, en los artículos 63 y 329 se estableció que las tierras que conforman los resguardos indígenas tienen el carácter de imprescriptibles, inembargables e inalienables.
Por otro lado, el Decreto 2164 de 1995[198] modernizó la definición de resguardo en los siguientes términos: “Una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.
Esta definición fue acogida y reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia T-739 de 2017[199].
Sin embargo, las problemáticas territoriales siguen latentes en la Sierra Nevada de Santa Marta y tienen que ver principalmente con la continua invasión de los resguardos por parte de colonos, tanto campesinos como grupos armados al margen de la ley; la no ampliación de aquellos mediante la recuperación de los territorios que se encuentran dentro de la Línea Negra así como su falta de reconocimiento oficial, lo cual se tratará más adelante; y la falta de legislación para la creación de las ETI consagradas por la Constitución Política de 1991[200].
Las ETI son porciones de territorio dotadas de autonomía política, económica y administrativa dentro de las cuales los pueblos indígenas pueden desarrollarse autónomamente siempre y cuando no vulneren el orden nacional y la Constitución. Con la intención de proteger los territorios indígenas y reforzar los resguardos existentes, la Constitución vigente estableció, en los artículos 329, 330 y 56 transitorio, la creación de las mencionadas ETI201 pero ésta ha sufrido innumerables tropiezos.
Sólo en el año 2014, 23 años después de la expedición de las mencionadas normas constitucionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1953, “por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”; aún así, hasta el día de hoy el Congreso de la República no ha expedido la ley orgánica que se requiere para la regulación clara y definitiva de las llamadas entidades territoriales indígenas.
Las diferentes leyes tanto orgánicas como ordinarias202 que se han expedido después de la Constitución Política de 1991, relativas al ordenamiento territorial, no han acatado el mandato constitucional de crear y regular estas entidades. Es más: a lo largo de los años ni siquiera han mencionado el asunto o le han trasladado la competencia de elaborar el respectivo proyecto de ley al Gobierno Nacional, tal y como ocurrió en el parágrafo 2 del artículo 37 de la Ley 1454 de 2011, en el que se indica:
En virtud de lo establecido en el artículo 329 de la Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la conformación de las entidades territoriales indígenas, acogiendo los principios de participación democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento de los mecanismos especiales de consulta previa, con la participación de los representantes de las comunidades indígenas y de las comunidades afectadas o beneficiadas en dicho proceso.
En desarrollo de esta norma y cuando corresponda, el Gobierno Nacional hará la delimitación correspondiente, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, como instancia consultiva del proceso.
Tal y como ya se mencionó, en el año 2014, en cumplimiento del artículo 56 transitorio de la Carta, se expidió el Decreto 1953, cuyo título indica que crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas, de manera provisional, hasta tanto el Congreso de la República expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política. De esta manera, 23 años después, finalmente existe una regulación referente a las ETI pero se trata apenas de una regulación provisional e incompleta que no satisface aún los derechos de los pueblos indígenas.
La constitucionalidad del decreto fue demandada ante la Corte Constitucional bajo el argumento de que al mencionar las entidades territoriales indígenas la Ley 1454 de 2011 había agotado la competencia transitoria del Gobierno para regular la materia en tanto se profiriera una ley que así lo hiciera. En respuesta, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del entero contenido del decreto203, con diferentes consideraciones: por una parte, afirmó que el artículo 56 transitorio de la Constitución establece la posibilidad de que el Gobierno Nacional adopte las normas relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales hasta tanto se expida la ley; en segundo lugar dijo que esta es una competencia cualificada y condicionada ya que las normas que se expiden en ejercicio de lo allí dispuesto tienen naturaleza legislativa pero con una vigencia temporal que depende de la iniciativa legislativa del Congreso; y que en el caso bajo estudio el Gobierno se ocupó de desarrollar materias que no habían sido desarrolladas por la ley ya que de la Ley 1454 de 2011 no se desprende un régimen que establezca las condiciones mínimas para hacer posible el funcionamiento de los territorios indígenas, razón por la cual no actuó por fuera de sus competencias.
Sin embargo, aceptó que “resulta ciertamente problemático que pasado tanto tiempo desde la promulgación de la Constitución de