La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
protegido para las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta obedeció al proceso histórico de delimitación de sus resguardos; que el reconocimiento de la existencia de sociedades cultural, filosófica, histórica, sociológica y económicamente diferentes a la mayoritaria, implica la obligación consecuencial de protección estatal, la cual debe tener límites racionales pues la intervención excesiva puede llegar a ser aún más perjudicial que la pasividad del Estado; que la protección estatal de los derechos de las comunidades indígenas se manifiesta en la garantía del principio de autodeterminación que además implica el reconocimiento respecto de sus diferentes cosmovisiones; y que teniendo en cuenta las diferencias existentes entre las comunidades indígenas y las sociedades denominadas “occidentales”, el Estado colombiano ha iniciado un proceso de construcción de mecanismos para garantizar el principio de autodeterminación a partir de la participación solidaria de la sociedad en general.
Para la Corte, esto significa que debe existir un compromiso recíproco para respetar la diferencia, pero, a su vez, encontrar puntos comunes de pensamiento. Un ejemplo de ello es el compromiso adoptado por el Estado colombiano al reconocer la Línea Negra y así la necesidad de proteger otras formas de concebir el mundo y de respetar otras cosmovisiones adoptando acciones para garantizar la existencia y reproducción de los saberes y prácticas de vida de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta; garantizando la igualdad al reconocer a los otros como interlocutores válidos, sujetos de derecho y objetos de protección; y aplicando la solidaridad, al reconocer que el territorio allí incorporado es parte integral del Estado colombiano, pero el ejercicio del derecho de dominio en su interior se encuentra limitado por la garantía del principio de autodeterminación de las sociedades indígenas que lo habitan.
La Corte afirmó que en este caso el principio de solidaridad se presenta en dos dimensiones: una negativa, por la cual el Estado y las sociedades ajenas al territorio deben abstenerse de efectuar prácticas que atenten contra la existencia e identidad de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, y una positiva, que establece que tanto el Estado como las sociedades ajenas al territorio son garantes de la protección de las comunidades que allí habitan y deben realizar acciones afirmativas como la promoción de mecanismos que permitan la reproducción de sus saberes, la pervivencia de sus costumbres, la preservación de su identidad de grupo, además de la creación de normas jurídicas o la imposición de sanciones para quienes pretendan desconocer ese pacto social.
El tribunal constitucional colombiano sostuvo asimismo que con el reconocimiento hecho desde la primera resolución del 4 de enero de 1973 por el Gobierno se ha entendido
Que los pueblos indígenas de [la] Sierra Nevada de Santa Marta, han delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas “Negras” o “de Origen” que unen accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados, con el cerro Gonawindúa –pico Bolívar–, de tal manera que sus pagamentos en estos hitos garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la Sierra, trabajo espiritual que a su vez garantiza el equilibrio de la Sierra Nevada y el mundo en general [...] || Que las concepciones radial y perimetral del territorio indígena de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta corresponden a dos modelos de categorías diferentes: la primera, a la cosmovisión indígena, de delimitación espiritual, dinámica y holística del territorio; la segunda, a la concepción del área geométrica y estática occidental para definición de un territorio y que el Gobierno encuentra necesario proveer una forma de articulación intercultural entre estas concepciones para efectos no solo de la protección y el respeto a las prácticas culturales indígenas, sino para garantizar una relación intercultural funcional con la autonomía política y cultural de la cual gozan los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
El punto fundamental de la sentencia de la Corte versó sobre la obligación de proteger el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas en el área de la Línea Negra, al afirmar que el compromiso asumido por el Estado colombiano no se limita a la garantía de protección de algunos sitios dentro de ella (los 53 hitos reconocidos por la Resolución 837 de 1995), sino a la totalidad del territorio que ésta incorpora, ya que corresponde a un espacio georreferencial delimitado por un polígono que recrea un espacio determinado y un no a un conjunto de lugares sin conexión alguna en lugares aislados.
La Corte concluyó que el territorio comprendido dentro de la Línea Negra es una zona de especial protección debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, razón por la cual esas comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, y no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad. Lo anterior no implica que no puedan ejecutarse contratos de concesión dentro de la Línea, sino que sobre ellos debe informarse a las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, con el propósito de agotar el derecho a la consulta previa.
Esta providencia es muy importante porque no solo aclaró que toda actividad o intervención que pretenda realizarse dentro de los límites de la Línea Negra debe estar precedida de un proceso de consulta previa, sino que además afirmó que todos los actos administrativos por medio de los cuales se haya concedido permiso para la explotación dentro de ella, con posterioridad a la ratificación por parte de Colombia del Convenio 169 de la OIT, sin realizar el procedimiento de consulta previa, vulneran los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta212.
A su vez, la sentencia T-005 de 2016 reiteró todos los postulados básicos que fueron estudiados en la sentencia anteriormente mencionada e hizo especial énfasis en que el compromiso asumido por el Estado en las resoluciones 02 de 1973 y 837 de 1995 no se limitaba a la garantía de proteger algunos sitios dentro de la Línea Negra sino la totalidad del territorio que se encuentra dentro de sus límites, sin que ello signifique que no puedan ejecutarse contratos de concesión en su interior, sino que sobre ellos debe informarse a las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, con el propósito de agotar el derecho a la consulta previa. No es suficiente que el Ministerio del Interior certifique que en el área en la cual se efectuará un determinado proyecto no hay presencia de comunidades indígenas, cuando el territorio que se vaya afectar se encuentre dentro del espacio delimitado por la Línea Negra, ya que el espacio protegido no lo es por la cercanía de la comunidad sino por el carácter sagrado que involucra para ellas en su totalidad213.
Por último, en materia de reconocimiento y protección de la Línea Negra, debe mencionarse un acontecimiento muy importante que cambió sustancialmente el panorama en esta materia. Tras una ardua y larga lucha encabezada por los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, finalmente, y cumpliendo con el exhorto de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1500 de 2018, que representa el último avance logrado al respecto.
Sin embargo, antes de proceder con la explicación del contenido y alcance del mencionado decreto, vale la pena conocer cuáles fueron sus antecedentes214. En el 2016 los cuatro pueblos de la Sierra presentaron ante el Gobierno Nacional (específicamente a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia) un proyecto de decreto, a través del cual se pretendía modificar la Resolución 837 de 1995 y regular el tema de la Línea Negra de manera más profunda, explicando su significado, su importancia, sus fundamentos filosóficos y enunciando cada uno de los puntos geográficos por los que esta pasa, con el fin de que el Estado la reconociera y la hiciera aparecer en sus mapas oficiales para empezar a dar protección efectiva al territorio ancestral y a los recursos naturales que en él se encuentran. Este proyecto de decreto estaba respaldado por un documento que los mismos pueblos indígenas de la Sierra prepararon con base en todos sus conocimientos y creencias, denominado Documento Madre - Jaba Seshizha, Shetana Zhiwa y Seykutukunumaku que recoge los principios y fundamentos de la Ley de Origen en materia de Línea Negra215.
Como se ha visto a lo largo de este capítulo, desde la Conquista los pueblos indígenas de Colombia vienen defendiendo y reclamando sus derechos territoriales sin haber tenido éxito. Sin embargo, en tiempos recientes