Sobre delitos y penas: comentarios penales y criminológicos. Gabriel Ignacio Anitua
(con el ejemplo del penal de Calipatria) en términos similares, pero no por ello menos reveladores y a la vez espeluznantes, a los utilizados luego por Loïc Wacquant (cuya obra, mucho mas conocida en Argentina tras la traducción de Las cárceles de la miseria y Parias urbanos, se basa en las investigaciones y aportes tanto teóricos como metodológicos de Davis).
Tomado como un todo este trabajo nos advierte no solo de lo que ocurre en la lejana California, sino también, y ello es advertido especialmente por Wacquant, sobre un futuro muy cercano en la Argentina, dónde la alianza impía entre los sectores especuladores del capital privado y los partidos políticos demagógicos (pero sin efectiva participación ni respaldo popular) que están a la vez relacionados íntimamente a ese capital descubren que el miedo es un buen negocio y se deciden a explotarlo con grandes ganancias económicas y esperemos que no políticas. Para impedirlo, este libro es una buena herramienta para quienes se sientan obligados moralmente a realizar una tarea de denuncia y de reflexión liberadora.
10- Más allá de Blade Runner. Control Urbano: la ecología del miedo, Mike Davis, Virus editorial, Barcelona, 2001. Comentario publicado en Nueva Doctrina Penal, 2002/A, Buenos Aires, Del Puerto, pp. 393 a 395.
CENSURAR Y CASTIGAR (11)
Cada vez resulta más clara la necesidad de prestar atención a determinadas discusiones penológicas que se plantean en otros ámbitos estatales. Si estos debates han ocurrido en los Estados Unidos o Inglaterra, y han ejercido influencia en las políticas penales de los últimos años, la necesidad deviene urgencia. En nuestro ámbito es significativa, por contrario, la ausencia de registro del recorrido teórico que no impide la literal copia de algunos de esos discursos estatales en relación al castigo y la prevención de delitos (que se encuentran en las plataformas de los partidos políticos de derecha como de los que se pretenden de izquierda).
Andrew von Hirsch fue, desde 1976 cuando publica Doing Justice, uno de los primeros y más destacados críticos al sistema punitivo asociado al Estado de bienestar. Hasta entonces, la ideología punitiva dominante en los Estados Unidos era la rehabilitadora. Como se sabe, también es esta ideología la que informa los ordenamientos legales de nuestras latitudes. Sin embargo, en Estados Unidos ella se había llevado (en un largo proceso que cruza casi todo el siglo XX) al extremo de imponer penas indeterminadas legalmente y que dependieran del exclusivo resorte tratamental. Contra este tipo de políticas (y contra el gasto que ellas ocasionaban) se alzaron numerosas críticas radicales, liberales y conservadoras, que en algunos puntos convergían. Como se ha dicho, el autor de este libro fue uno de los primeros en criticar la gran disparidad de montos de condenas para hechos similares, al impulsar el modelo de la pena merecida (just deserts). Mientras los grupos progresistas remarcaban en la pena indeterminada los abusos y discriminaciones hacia determinadas personas que ella implicaba, los grupos conservadores lograron imponer su “realismo de derecha” que en esa crítica demandaban penas más severas y menos onerosas para el Estado. A partir de este soporte teórico, y con la comprobación –para nada original– de que el modelo rehabilitador no cumplía sus objetivos explícitos, los Estados norteamericanos (y luego Inglaterra y otros países) comenzaron a modificar sus legislaciones dentro de un modelo heterodoxo y pretendidamente garantista que se conoce como Justice model. La “pena merecida” es un baluarte de estas políticas que, mientras aseguran buscar más “hacer justicia” que “hacer el bien”, reemplazan a la rehabilitación por la simple inocuización. La armonización de estas políticas retributivas con otras que se dicen preventivas de delitos, pero que igualmente se desprenden de los límites del humanismo positivista (como lo hacen sus operadores con su “mala conciencia”), han llevado a políticas como la del “three strikes and you are out” (prisión perpetua o similar para quien realice tres faltas de cualquier tipo) y, en definitiva, al actual crecimiento descomunal de la población penitenciaria.
En el libro en comentario, von Hirsch intenta defender la teoría del “just desert” y señalar que no es ella la responsable del aumento del rigor punitivo y del número de encarcelados en Estados Unidos.
Insiste, para ello, en que la idea de justicia en la imposición de castigos debe estar desligada de la idea de prevención del crimen. También en la necesidad de considerar a la benignidad como parte de esa justicia y en la de tratar a los infractores como personas. Estos postulados, como toda su teoría, pretenden ser una actualización de los principios de las teorías liberales de la Ilustración. Participa de los deseos de estas teorías (encontrar límites de coherencia del castigo para limitar su severidad) cuanto de sus límites. Cree que la idea de proporcionalidad es mejor límite que la de utilidad de la pena, y luego procede a indagar sobre el quantum de la pena a imponer. Es entonces cuando se centra en la idea de “censura”: si la pena logra señalar al hecho que la motiva como algo “malo” se convierte en justa. Según el autor, la “censura” permite tratar al condenado como si fuera un hombre y también mensurar los grados de reproche de acuerdo al dolor infringido al censurar. De esta forma, su justificación de la pena deja de ser meramente retributiva y pasa a ser “dual” ya que cree que esa graduación del dolor también permite prevenir otros delitos pues se transforma en un “desincentivo prudencial” para terceros, al difundirse el mensaje de censura de acuerdo a lo justamente merecido.
Como la graduación del dolor le resulta fundamental, dedica buena parte del trabajo a mensurar geométricamente la proporcionalidad entre delitos y penas (no solo la prisión) insistiendo en la necesidad de castigar igual a hechos iguales. Pretende que ello sea también un límite para el Estado, por justicia y porque las penas excesivas no transmiten el mensaje de censura merecida, por lo que propone “anclar la escala de penas” desde las que existen actualmente hacia abajo.
Es así que pretende demostrar que su teoría no tiene nada que ver con el aumento del rigor punitivo, del que reprocha a las políticas de “ley y orden” que han mezclado al castigo con la prevención del delito. Si bien el autor concluye propiciando penas de prisión máximas de cinco años y restricciones para las penas alternativas que excedan el “contenido penal aceptable”, es necesario indicar que dejan el camino expedito a la represión como incapacitación y también como espectáculo, ya que justifica la pena tanto por ser justa (“se lo merecía”) cuanto por transmitir mensajes sobre lo bueno y lo malo a través de la censura (“para que los demás aprendan”).
No es solamente, entonces, la idea de prevención del delito la que “contamina” al castigo y arrastra a sus justificaciones a las peores políticas de severidad penal (como señala la traductora en la introducción, al manifestar que como control del delito estas políticas son inefectivas y como castigo son injustas). Es la propia justificación del castigo (cualquiera de ellas, y mucho peor cuando se presentan en forma “dual”, combinadas o mixtas) la que nos lleva irremediablemente a la barbarie.
11- Censurar y castigar , Andrew Von Hirsch, Madrid, Trotta, 1998 (traducción e introducción de Elena Larrauri del original en inglés Censure and Sanctions, Oxford University Press, 1993). Comentario publicado en Revista Panóptico, Barcelona, editorial Virus, nº 3, 2002, pp. 205 a 207.
EL ENCARCELAMIENTO DE AMÉRICA. UNA VISIÓN DESDE EL INTERIOR DE LA INDUSTRIA PENITENCIARIA DE EE.UU. (12)
Es norma general que los estudiosos del sistema penal no presenten la realidad del castigo, sino su ideación (y, a veces, su idealización). La artificialidad de la construcción realizada por observadores externos es evidente en los saberes jurídicos, pero también en los sociológicos que pretenden aislar funciones “reales” en el hecho social castigo, y asimismo en quienes reparan en el concepto político de ejercer ese castigo utilizando referencias ónticas. Nos dejará igualmente insatisfechos el recurso, necesario de todas formas, a la filosofía.
Al escribir esta última frase viene a mi memoria la constante insatisfacción que yo, al menos, percibía y percibo en los textos de un penalista que con profunda preocupación, gran enjundia y sólidos conocimientos filosóficos se ocupara de la cuestión del castigo. A don Manuel de Rivacoba