Deber precontractual de información. Catalina Salgado
de un parto, tendrá sobre él el usufructo? Y como puede legarse un parto, podrá legarse también el usufructo]. § 1. “Fetus tamen pecorum Sabinus et Cassius opinati sunt ad fructuarium pertinere” [Pero Sabino y Casio opinaron que los fetos de los ganados pertenecen al usufructuario].
La doctrina es dura en lo que se refiere a este ejemplo y critica a Winkel el que se apoyara en esta explicación de Gayo. ¿La razón? En la época de Gayo y ya de Neracio, la cuestión estaba resuelta desde hacía mucho tiempo324. Pese a ello Winkel es claro en referir el caso de la venta del hijo de la esclava dada en usufructo solo como ejemplo de lo que era derecho incierto, y agrega que, como en casos similares, eventualmente pudo haber lugar a diferentes opiniones de los jurisconsultos, aquí también entra a jugar un criterio, que se extrae de Paul/Lab. D. 22.6.9.3, que habría hecho el error excusable (ver infra nota 329).
En todo caso, de Ulp. D. 7.1.68 pr. y del De finibus bonorum et malorum, libro primero 4.12 de Cicerón325 (que además pasó por alto Winkel) se evidencia que ya para la época de este último (a. 106-43 a.C.) no se trataba de una cuestión discutida; es de notar sin embargo que, aunque el ejemplo de Winkel pierda para la doctrina su fuerza por un aspecto meramente temporal (el lapso incierto de tiempo que transcurre entre la discusión de los tres juristas y el asentamiento de la posición de Bruto, que sería indiscutida al menos ya para la época de Cicerón), no deja de ser menos cierto que, en cambio, sobre la cuestión de la pertenencia de las crías del ganado dado en usufructo se habría discutido al menos hasta época de Sabino y Casio, es decir, durante un siglo más326.
Sin embargo, y pese a la crítica de Horak, no ha sido solamente Winkel quien ha atado este fragmento de Neracio a la cuestión del ius controversum. Puchta, como vimos, y también Savigny, ya hacían esta conexión327.
La conclusión de Winkel frente al fragmento es que “[l]a posición de Neracio tiene un carácter programático328: el derecho es no sólo determinable [bestimmbar], sino que tiene que ser determinado”, y tal exigencia “debe ser vista a la luz del estado de las fuentes del derecho en tiempos de Neracio”329.
Horak completa la exposición de Winkel mencionando un fragmento muy interesante que daría cuenta de una posición similar, posterior a Neracio en casi un siglo, sobre la inexcusabilidad del error de derecho frente a un punto ‘certísimo’ de derecho. Se trata de un rescripto del emperador Gordiano:
C. 2.2.2. (a. 239). “Venia edicti non petita patronum seu patronam eorumque parentes et liberos, heredes insuper, etsi extranei sint, a libertis seu liberis eorum non debere in ius vocari ius certissimum est: nec in ea re rusticitati venia praebeatur, cum naturali ratione honor eiusmodi personis debeatur. Cum igitur confitearis patroni tui filium sine permissu praesidis in ius vocasse, poenam edicto perpetuo praestitutam rescripto tibi concedi temere desideras” [El Emperador Gordiano, Augusto, a Nocturno. Es punto certísimo de derecho, que, sin haber pedido la venia del edicto, no deben el patrono o la patrona, ni sus padres e hijos, ni tampoco sus herederos, aunque sean extraños, ser citados á juicio por los libertos o los hijos de estos; y en este caso no se conceda venia a la rústica ignorancia, pues por razón natural se debe respeto a tales personas. Por tanto, si confesares que sin permiso del presidente citaste a juicio al hijo de tu patrono, en vano deseas que por rescripto se te dispense la pena señalada en el edicto perpetuo].
b. “IGNORARE DE IURE SUO” (POMP. D. 22.6.3 PR. Y POMP./SAB./CAS. D. 22.6.3.1)
Winkel menciona estos dos fragmentos dentro de un mismo criterio que nombró como el criterio ignorare de iure suo330. D. 22.6.3 pr. contendría la regla de Pomponio por la cual la ignorancia de la propia posición jurídica tiene que ser valorada diferentemente de la ignorancia de la situación jurídica o fáctica de otro; y D. 22.6.3.1 reporta el parecer de Sabino según el cual en la valoración de la ignorancia (no se hace distinción entre ignorancia de hecho y de derecho) no se admite la negligencia331: la ignorancia debe estimarse de este modo, no de un hombre abandonado y demasiado confiado.
Según Winkel, estos dos fragmentos también son prueba de que en derecho clásico no hay lugar a una validez general de la regla error iuris nocet.
Como vimos arriba en el breve análisis palingenético de D. 22.6.3 pr., este fragmento se encontraba en un contexto de materia sucesoria332, pero Winkel dice que también puede citarse aquí como aplicación del criterio el supuesto que vimos anteriormente en Gai. 2.50 en materia de usucapión de las cosas muebles: en efecto, para quien compra una cosa mueble es difícil saber si quien la vende no es su propietario.
La doctrina, sin embargo, no ha sido muy receptiva frente a este criterio333 y considera que no se encuentra una fuente satisfactoria en donde halle aplicación334. Ello, naturalmente, concentrándose en el primer fragmento y no en el segundo. Winkel dirá en todo caso que este criterio prácticamente se subsume en un criterio general de diligencia que se extrae de D. 22.6.6. (Ver infra nota 337).
No obstante, para la doctrina menos reciente este argumento sí fue fundamental en sus explicaciones. Así, para Savigny, esta consideración fue muy útil para fundamentar que error de hecho y error de derecho se juzgaban a la luz de la diligencia. Y fue este argumento el principal al referirse al error de hecho: “De ordinario, el que sufre un error en un asunto propio, o con respecto a su capacidad de derecho, no puede hacerlo valedero, porque implica una grave negligencia de su parte”335.
Pero esta valoración, dice Savigny, no puede tomarse en un sentido absoluto, porque un error en tales circunstancias llegó a ser admisible, a causa de una posición peculiar del sujeto (D. 49.14.2.7)336 o en razón de circunstancias especiales que concurren en el negocio (D. 12.6.32.1, 3); aunque Savigny no justifica en qué sentido tales ‘circunstancias’ serían ‘especiales’: simplemente es difícil encontrar justificación para estas soluciones dentro de una óptica generalizadora a partir de un criterio de diligencia:
Jul. D. 12.6.32.1. Digesto, libro X. “Fideiussor cum paciscitur, ne ab eo pecunia petatur, et per imprudentiam solverit, condicere stipulatori poterit et ideo reus quidem manet obligatus, ipse autem sua exceptione tutus est. Nihil autem interest, fideiussor an heres eius solvat: quod si huic fideiussori reus heres extiterit et solverit, nec repetet et liberabitur” [El fiador, cuando pacta que no se reclame de él el dinero, y por imprudencia hubiere pagado, podrá intentar la condicción contra el estipulador; y por esto queda ciertamente obligado el deudor; y él a seguro con su excepción; pero nada importa que pague el fiador o su heredero. Pero si el deudor hubiere llegado a ser heredero de este fiador y pagare, tampoco repetirá, pero quedará libre].
Jul. D. 12.6.32.3. Digesto, libro X. “Qui hominem generaliter promisit, similis est ei, qui hominem aut decem debet: et ideo si, cum existimaret se Stichum promisisse, eum dederit, condicet, alium autem quemlibet dando liberari poterit” [El que en términos generales prometió un esclavo, está asimilado al que debe un esclavo ó diez monedas; y por esto, si creyendo que prometió a Stico, lo hubiere dado, lo reclamará por la condicción, pero podrá librarse entregando otro cualquiera].
c. LA DILIGENCIA: LA DOBLE PONDERACIÓN DE LA DILIGENCIA337 (ULP. D. 22.6.6; PAUL./LAB. D. 22.6.9.2)
Veamos ahora el tercer criterio, un criterio general de diligencia, que Winkel vincula solo indirectamente a la valoración del error de derecho y esto porque su análisis fundamentalmente parte de dos fragmentos que hacen referencia explícita a la valoración del error de hecho338. Se trataría de un procedimiento de valoración que se encuentra claramente en Labeón, a quien posteriormente sigue Paulo y que posiblemente influyó también a Ulpiano339. Winkel lo llama criterio de la doble ponderación de la diligencia, porque la ignorancia admisible, o el conocimiento estimable, serían el resultado de la exclusión de dos extremos:
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