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de ellas es bastante crítica (F. Horak)289, otras dos en todo caso resaltan el mérito de su exposición, que consistió principalmente en el haber estudiado con detenimiento la influencia de la filosofía griega, de la aristotélica fundamentalmente (T. Mayer-Maly)290, en varias construcciones de los juristas, y además de lo anterior, en que el análisis no se realiza teniendo como base la distinción tajante entre error facti y error iuris, sino que logra construirse independientemente de ella (M. Herberger)291.
Winkel sostiene la hipótesis de que en la valoración del error de derecho, sobre todo en la época clásica, pueden ser identificados con claridad cinco criterios292, que en un trabajo posterior considerará como bastante ‘fijos’293; fijeza que a su vez Horak puso en entredicho, demostrando que frente a la aplicación de los criterios es posible toparse con bastantes excepciones, y que inclusive puede llegar a presentarse en un mismo caso una colisión entre los mismos294. Mayer-Maly resalta la utilidad de la identificación de estos criterios, con los que pueden ser aclarados, si no todos, al menos sí muchos de los supuestos presentados en las fuentes295. Si bien Winkel acepta que la suya es una posición diferente a la predominante hasta el momento296, resulta difícil imaginar un grado tal de fijeza como el que sostuvo en su análisis posterior. Con todo, y sin que compartamos su última afirmación, resulta clarísimo de su primer estudio que los criterios habrían desempeñado un rol más o menos determinante dependiendo del momento histórico del derecho romano.
Veamos brevemente los cinco criterios tratados por Winkel, quien los expuso, como es evidente, sin seguir un cierto orden de prelación, sino preponderantemente de acuerdo con el orden de los fragmentos en el título 22.6 del Digesto.
a. “IUS FINITUM” (NER. D. 22.6.2)
El primer criterio lo extrajo Winkel de este fragmento atribuido a Neracio, que contiene expresamente un motivo por el cual han de ser valorados, distintamente, el error de derecho y el error de hecho: porque el derecho ‘puede’ y ‘debe ser’ finitum297-298. Tanto Mayer-Maly como Winkel consideran que el fragmento no está interpolado299.
La cuestión del fragmento tiene que ver indiscutiblemente con la discusión, abordada por la doctrina romanista, sobre la consideración del ius civile como una res finita o infinita para los juristas romanos, que ha sido interpretada en el sentido de la completud o de la delimitación del ius300. Así entonces, por ejemplo, el problema de saber si del elenco de las fuentes del derecho en las Instituciones de Gayo y en el Digesto (Gai. 1.2[301]; Pap. D. 1.1.7[302]; Pomp. D. 1.2.2.12[303]) resulta que fueran estas y solo estas304, o si por el contrario otras tuvieron el valor de fuentes305. Cuando Cicerón, en los Tópica306, explica la definición por divisio (que consiste en la clasificación por género y especie y la cual tendría que ser completa) y por partitio (que se usa cuando la materia que se quiere definir se separa por así decirlo en sus diferentes miembros, una enumeración que sin embargo no tiene que ser necesariamente completa) da dos definiciones del ius civile, una por partitio: ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat (Top. 5.28)307, y otra por divisio: ius in legem, morem, aequitatem dividat (Top. 7.31)308, en las cuales se encuentran la costumbre309 y la equidad como fuentes del derecho.
Winkel, en la búsqueda del trasfondo del fragmento de Neracio, muestra cómo lo finitum del ius tiene que ver con el problema de la completud/delimitación310 del ius, la ‘Abgegrenztheit’ del ius311; pero además explora la posibilidad, también considerada por la doctrina romanista312, de que la problemática particular del fragmento se encuentre vinculada a esta cuestión filosófica aunque en una dimensión distinta: la ‘Schlüssigkeit’ del ius313, la coherencia del ius. En estos términos resultaría más en sintonía con el ámbito de valoración del error: solamente en la medida en que el ius fuera determinado314 (inequívoco/cierto) podía llegar a hablarse de error inexcusable315; de otro modo, dice Winkel, se habría valorado como el error de hecho316 (aunque yo creo que ni siquiera podría hablarse en este caso de error). Si examinamos las Instituciones de Gayo puede comprenderse el porqué Winkel cree que en el fragmento de Neracio la cuestión versa sobre la determinabilidad del derecho.
El terreno del ius controversum es el propicio para este criterio:
Gai. 1.7. “Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis uicem optinet; si uero dissentiunt, iudici licet quam uelit sententiam sequi; id que rescripto diui Hadriani significatur” [Los dictámenes de los jurisconsultos son los pareceres y opiniones de aquellos a quienes les está permitido fijar el derecho. En relación con ellos si sus opiniones son coincidentes el parecer alcanza fuerza de ley; en cambio si hay disenso se le permite al juez que siga el parecer que quiera; y esto fue lo que quedó expresado por Adriano, de consagrada memoria en un rescripto].
Constato que esta conexión con el ius controversum ya había sido notada por Puchta:
… l’error iuris, ossia l’ignoranza d’un principio di dritto, che è indubitato per i giurisperiti, e che lo può essere egualmente per qualunque altro per la possibilità di apprenderlo: se nonchè si fa eccezioni in alcuni casi solamente per le donne, per i soldati e per gl’indotti317.
De hecho Winkel piensa que el caso reportado por Gayo de la usucapión del hijo vendido de una esclava dada en usufructo pudo constituir un ejemplo de la excusabilidad del error de derecho debido a que el derecho en tal caso no fue siempre determinable318 (aunque creo que aquí el problema no se puede poner en las vestiduras del error). Gayo, en sus Instituciones, explica que la ley de las XII Tablas prohibía la usucapión de las cosas robadas y poseídas por la fuerza y que esto implicaba no solamente que el ladrón o el que poseyere por la fuerza no pudieran usucapir (porque a ellos no competía la usucapión por la razón de poseer con mala fe) sino que ninguna otra persona, aunque hubiera comprado la cosa de buena fe, tenía el derecho a usucapir319. Sin embargo, dice Gayo a continuación (Gai. 2.50)320, a veces no sucede que el poseedor de buena fe no pueda usucapir la cosa en los casos de venta y entrega de una cosa ajena: cuando se entiende que no se ha cometido hurto por el vendedor (cfr. Gai. 3.97)321, como cuando el heredero por error vendiera o donara una cosa que creía pertenecía a la herencia (por ejemplo porque no sabía que había sido dada en comodato o en depósito al causante) o cuando quien tuviera el usufructo de una esclava vendiera o donara el hijo nacido de ella en la creencia de que le perteneciera.
La cuestión que aquí interesa a Winkel, aunque de su exposición no resulta a primera vista evidente (y por ello Horak consideró la construcción de Winkel como fuera de lugar)322, no es tanto la de la ausencia del ánimo de hurto en quien vende la cosa, cuanto la de la presencia de la buena fe en quien la compra: si el comprador sabía que el hijo de la esclava dada en usufructo no pertenecía al usufructuario (error de derecho) y si sabía que lo que se le vendía era el hijo de una esclava dada en usufructo. Ahora bien, si no es cierto/determinable si se podía o no vender el hijo de una esclava dada en usufructo323, es decir, si el derecho es discutido, indeterminado, habría habido lugar a la usucapión:
Ulp. D. 7.1.68 pr., 1. Comentarios a Sabino Libro XVIII. “Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. Hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. Quid tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? Et cum possit partus legari, poterit et usus fructus eius” [Fue antigua cuestión la de si el parto pertenecería al usufructuario; pero prevaleció el parecer de Bruto, de que el usufructuario no es tal respecto de él; porque como un hombre no puede contarse