Deber precontractual de información. Catalina Salgado
correspondería según Lenel al primer fragmento que se conoce del libro singular sobre la ignorancia de hecho y de derecho de Paulo, al que siguen en el mismo orden los demás parágrafos del número 9. No se reportan referencias adicionales. En las Basílicas corresponde a 2.4.9 donde, enunciada de manera diferente, la regla sigue en todo caso siendo la misma.
Este fragmento, que será tan determinante en las futuras construcciones doctrinales del Sistema, contiene la llamada regla general error iuris nocet212, la cual según parte de la doctrina tendría una tradición que se remontaría a la jurisprudencia republicana213, como lo demostraría D. 22.6.9.3, que reporta el parecer de Labeón (“sed iuris ignorantiam non prodesse, Labeo ita accipiendum existimat, si iurisconsulti copiam haberet[…])”. La inexcusabilidad del error de derecho se encuentra entonces en Labeón y Paulo, pero con matices, siendo en Paulo más estricta.
De la ignorancia de derecho y de hecho, libro único. “Si filius familias miles a commilitone heres institutus nesciat sibi etiam sine patre licere adire per constitutiones principales, ius ignorare potest et ideo ei dies aditionis cedit” [Si un hijo de familia, militar, instituido por un compañero, no supiera que le era lícito adir la herencia aun sin su padre, puede por las Constituciones de los príncipes ignorar el derecho; y por lo tanto no corre para él el día de la adición]. Palingenesia: mismo análisis del fragmento anterior (1). Como indica Gai. 2.87, los hijos sometidos a potestad no podían aceptar la herencia sin permiso del padre, porque el que estaba bajo potestad no adquiría nada para sí, sino para el padre. El caso del militar era una excepción. En las Basílicas corresponde a 2.4.9.1. Sin mayores modificaciones.
Lo que se afirma en estas fuentes tiene que ver directamente o con una condición o con un rol de la persona214, y en ellas no se presenta la exigencia de un ‘comportamiento diligente’. Normalmente, frente al problema de la excusabilidad de la ignorancia de estas ‘personae privilegiatae’215, sea esta de hecho o de derecho, lo que se tiene en cuenta es la verificación objetivo de la condición o el rol (de menor, de mujer, de militar), sin ulteriores consideraciones sobre un comportamiento diligente en concreto. Frente a estas categorías no se parte en las fuentes de una afirmación como la que en cambio se encuentra para los impúberes:
Pap. D. 22.6.10. Respuestas, libro VI. “Impuberes sine tutore agentes nihil posse vel scire intelleguntur” [Se entiende que nada pueden o saben los impúberes que obran sin la intervención de su tutor].
Pero en todo caso, las más de las veces no tenemos en las fuentes una valoración ‘en concreto’ de la condición; por ejemplo: del carácter ‘débil’ de ‘esta mujer’; ‘frágil’ de ‘este menor’; sino que en principio se parte de una consideración abstracta216: las mujeres, protegidas, en razón de la ‘ligereza/inconstancia de su carácter’ (propter animi levitatem)217, de la debilidad de su sexo (propter sexus infirmitatem)218, de la fragilidad de su sexo (propter sexus imbecillitatem)219; los menores, protegidos ‘constando a todos que es frágil y débil’ su juicio (nam quum inter omnes constet fragile esse et infirmum huismodi aetatum consilium)220; los militares, excusados en razón de su impericia (propter nimiam inperitiam)221, de su simplicidad (propter simplicitatem)222. Estos tipos de personas, menores, mujeres y militares, podían resultar en abstracto ‘excusados’ de una ‘conducta diligente’, en ciertos supuestos (fundamentalmente en materia testamentaria, sucesoria, procesal y, tratándose de la mujer y el menor, también en materia contractual) porque no se trató de una protección general, salvo la que llegó a conformarse para el menor de veinticinco años223.
Así por ejemplo, es muy diciente la conexión gayana entre condición de inperitia del militar y excusabilidad de una ‘diligens obseruatio’ en la constitución del testamento:
Gai. 2.109. “Sed haec diligens observatio in ordinandis testamentis militibus propter nimiam inperitiam constitutionibus principum remissa est” [Esta diligente observancia de la confección de los testamentos ha sido excusada (remissa est) a los militares por las constituciones imperiales en razón de su ignorancia (impericia)224]. Este fragmento de Gayo está conectado además con la reconstrucción ulpianea de la evolución de esta paulatina concesión a los militares, iniciada con Julio César y consolidada con Trajano (98-117 d.C.): Ulp. D. 29.1.1 pr., fragmento en el que se evoca así mismo la ‘diligencia’ y ‘observancia’ de la ley de la que se excusaba a los militares en materia testamentaria225. Observemos sí que la inperitia que se lee en Gayo ha cedido su espacio al término simplicitas226. Aunque el sentido de la protección es el mismo, la palabra simplicitas no se encuentra en las Instituciones gayanas. En las fuentes se encuentra lo siguiente: en el Codex, que la palabra simplicitas referida a los militares se encuentra en una constitución bastante tardía de edad posclásica, del año 531 d.C. (C. 6.30.22.16, siempre en materia testamentaria), pero también en dos constituciones de Antonino, de finales de la edad clásica, de los años 212 y 213, una en materia testamentaria y otra en materia procesal (C. 1.18.1 y C. 6.21.3).
Ahora conviene hacer tres anotaciones puntuales (a, b y c).
(a) SUPOSICIÓN DE IGNORANCIA Y SUPOSICIÓN DE CONOCIMIENTO
En primer lugar, fuera del ámbito de las tres categorías antedichas, esto es, de menor227, mujer y militar, un estado de ignorancia no se ‘supone’, sino que parece apreciarse solo en concreto228. Si bien en una constitución de Justiniano, C. 6.23.31 pr. (534 d.C.), se habla en términos bastante generales de una protección de la ‘rusticitas’229, de los ‘homines rustici’, ‘rusticani’, en todo caso, la valoración del estado de ignorancia de ‘la gente del campo’ no se dio en términos tan abstractos230 como la de las antedichas categorías, no estando ligada a consideraciones de edad, sexo u oficio determinado. De la rusticitas, de hecho, no encontramos mención en el título 22.6 del Digesto y creemos que su uso, laxamente hablando, como referido a una categoría de personas protegidas (semper rusticitati consultum est)231, ha de ser por lo menos posterior a Gayo232.
Así las cosas, por fuera de las categorías de menor, mujer y militar es más probable encontrarse con ‘suposiciones’, valoraciones abstractas, en el sentido contrario: de diligencia, de no equivocación, de conocimiento233.
(b) LA RELEVANCIA DEL ACTUAR MALICIOSO
En segundo lugar, debe señalarse la relevancia en ‘concreto’ del actuar malicioso de las personas privilegiadas, de la que son muestra D. 16.1.2.3 y D. 16.1.30 (en materia del Senadoconsulto Veleyano, en el que se estableció que las mujeres no resultaran fiadoras en favor de persona alguna, ya no solamente con relación a sus maridos)234 y C. 2.43(42).2 y 3 (relativos al menor de 25 años).
Veamos:
(i) Ulp. D. 16.1.2.3. Comentarios al Edicto libro XXIX. “Sed ita demum iis subvenit, si non callide sint versatae. Hoc enim Divus Pius et Severus rescripserunt; nam deceptis, non decipientibus opitulatur. Et est ist Graecum Severi tale Rescriptum: […] Decipientibus mulieribus dogma Senatusconsulti non auxiliatur; infirmitas enim feminarum, non calliditas auxilium demeruit” [Pero solamente las auxilia, si no hubieran procedido con malicia. Porque el Divino Pio y Severo contestaron esto por rescripto; pues se auxilia a las engañadas, no a las que engañan. Y existe también en griego el rescripto de Severo: “El precepto del Senadoconsulto no auxilia a las mujeres que engañan”; porque mereció el auxilio la debilidad, no la malicia de las mujeres].
(ii) Paul. D. 16.1.30. Sentencias,