Deber precontractual de información. Catalina Salgado
de un lucro se auxilie a los menores].
Así las cosas, como lo consideraban tanto Pomponio como Servidio Escévola, se les concedía la restitución por entero para que algo que podía entrar a su patrimonio y no entró (por un acto u omisión del menor), pudiera hacer ingreso (esto sobre todo en materia sucesoria): como si hubiere repudiado una herencia o legado, o si en un legado de opción hubiera escogido la cosa menos valiosa267.
En el título 4.4 del Digesto, luego de que en D. 4.4.7.6 aparezca la opinión de Ulpiano sobre la discusión que se generó alrededor del auxilio por razón del lucrum y que en D. 4.4.7.7 el mismo jurista, recordando a Pomponio, indique casos en los que operaba tal auxilio, como en la repudiación de un legado o en la elección de la cosa peor en uno de elección, Ulpiano, concentrándose ahora en el contrato de compraventa, se pregunta:
Ulp. D. 4.4.7.8. Comentarios al Edicto, libro XI. “Quaesitum est ex eo, quod in lucro quoque minoribus subveniendum dicitur, si res eius venierit et existat qui plus liceatur, an in integrum propter lucrum restituendus sit? Et cottidie praetores eos restituunt, ut rursum admittatur licitatio269. Idem faciunt et in his rebus, quae servari eis debent. Quod circumspecte erit faciendum: ceterum nemo accedet ad emptionem rerum pupillarium, nec si bona fide distrahantur. Et destricte probandum est in rebus, quae fortuitis casibus subiectae sunt, non esse minori adversus emptorem succurrendum, nisi aut sordes aut evidens gratia tutorum sive curatorum doceatur […]” [Por aquello que se dice, que también en la obtención de un lucro se ha de auxiliar a los menores, se pregunta si cuando haya sido vendida (adjudicada [?]) alguna cosa suya y aparezca quien ofrezca más por ella, deba restituirse por entero en atención al lucro. Y todos los días les conceden los Pretores la restitución, para que de nuevo se haga licitación. Lo mismo hacen también respecto de aquellas cosas que se les deben conservar. Lo que se deberá hacer con circunspección. De otra suerte, nadie acudirá a comprar bienes de pupilos, ni aun cuando se vendan de buena fe. Y precisamente debe aprobarse, respecto de aquellas cosas que están sujetas a casos fortuitos, que no ha de auxiliarse al menor contra el comprador, a menos que se demuestre o sordidez o evidente beneficio de los tutores o de los curadores]270.
Este fragmento contiene la reserva de Ulpiano sobre la aplicación del edicto (circumspecte erit faciendum: se debe hacer con prudencia) precisamente en estos dos puntos que podemos ubicar en el ámbito de lo ‘sobrevenido’: la rescisión de un contrato de compraventa ya celebrado por la aparición de una mejor oferta271, podríamos decir de una ‘oportunidad sobrevenida de lucro’; y la rescisión del contrato en caso de pérdida sobrevenida de la cosa.
Destaca Musumeci las palabras de Ulpiano ‘et quotidie Praetores eos restituunt’, para indicar que la aplicación del edicto en estos casos era común, de allí el llamado de Paulo y Ulpiano a la prudencia272. Pero no fue así la interpretación del edicto para todos los juristas. Ulpiano precisamente reporta una discusión (que a mi modo de ver está ampliamente enmarcada en la oportunidad de la protección en el ámbito de lo sobrevenido, y esta vez en el padecimiento de un daño sobrevenido) entre los juristas anteriores a él. Una concesión amplia del edicto habría gozado de aceptación por Juliano:
Ulp./Jul. D. 4.4.11.5. Comentarios al Edicto, libro XI. “Si locupleti heres extitit et subito hereditas lapsa sit (puta praedia fuerunt quae chasmate perierunt, insulae exustae sunt, servi fugerunt aut decesserunt): Iulianus quidem libro quadragensimo sexto sic loquitur, quasi possit minor in integrum restitui […]” [Si fue heredero de un rico, y súbitamente hubiere perecido la herencia, por ejemplo, si hubo predios que desaparecieron abriéndose la tierra, si se quemaron las casas, si huyeron o fallecieron los esclavos, Juliano, a la verdad habla en su libro cuadragésimo sexto así como si el menor pudiera ser restituido por entero (…)].
Mientras que Marcelo y Pomponio hacían un llamado a una aplicación restringida a los daños que se verificaran como consecuencia de una falta de consejo, de la fragilidad de la edad, no de la fatalidad (fatum):
Ulp./Pomp. D. 4.4.11.4. Comentarios al Edicto, libro XI. “Item non restituetur, qui sobrie rem suam administrans occasione damni non inconsulte accidentis, sed fato, velit restitui; nec enim eventus damni restitutionem indulget, sed inconsulta facilitas. Et ita Pomponius libro vicensimo octavo scripsit […]” [Asimismo, no será restituido el que administrando prudentemente sus bienes quisiera ser restituido con ocasión de un daño sobrevenido no por falta de consejo, sino por fatalidad; porque la restitución no la concede el acaecimiento de un daño, sino la facilidad faltada de consejo; y así lo escribió también Pomponio en su libro vigésimo octavo (…)].
Ulp./Marcelo D. 4.4.11.4. Comentarios al Edicto, libro XI. “[…] Unde Marcellus apud Iulianum notat, si minor sibi servum necessarium comparaverit, mox decesserit, non debere eum restitui: neque enim captus est emendo sibi rem pernecessariam, licet mortalem” [(…) Por esto observa Marcelo en sus notas a Juliano, que si un menor hubiere comprado para sí un esclavo necesario, y luego hubiere este fallecido, no debía obtener restitución; porque no fue engañado al comprar una cosa para él muy necesaria, aunque mortal.]
Ulp./Marcelo D. 4.4.11.5. Comentarios al Edicto, libro XI. “[…] Marcellus autem apud Iulianum notat cessare in integrum restitutionem: neque enim aetatis lubrico captus est adeundo locupletem hereditatem, et quod fato contingit, cuivis patri familias quamvis diligentissimo possit contingere. Sed haec res adferre potest restitutionem minori, si adiit hereditatem, in qua res erant multae mortales vel praedia urbana, aes autem alienum grave, quod non prospexit posse evenire, ut demoriantur mancipia, praedia ruant, vel quod non cito distraxerit haec, quae multis casibus obnoxia sunt” [(…) pero Marcelo en sus notas a Juliano dice que deja de tener lugar la restitución por el todo; porque no fue engañado por fragilidad de la edad al adir una herencia rica, y lo que sucede por fatalidad, puede acontecer a cualquier padre de familia, aunque sea el más diligente. Pero este caso puede proporcionar al menor la restitución, si adió una herencia en la que había muchas cosas perecederas o predios urbanos y también grandes deudas, porque no previó que pudiera acontecer que se murieran los esclavos o se arruinasen las casas, o porque no hubiere vendido pronto aquellas cosas que están sujetas a muchas eventualidades].
El Código dedica así mismo un título (C. 1.18) a de iuris et facti ignorantia. Contentivo de trece fragmentos organizados en orden cronológico, refiere varias constituciones pertenecientes al periodo que va desde el año 212 al 469 d.C. Vale decir que en este título se encuentran consideraciones sobre el error en campos distintos a los que vimos en el título 22.6 del Digesto273.
En este título han desaparecido casi por completo las remisiones a la diligencia en los términos en que se encuentran en los fragmentos recogidos en el título 22.6 del Digesto y, exceptuando C. 1.18.2[274] (a. 243 d.C.), se torna evidente una consideración de la inexcusabilidad del error de derecho en términos muy absolutos275:
Valentiniano, Teodosio y Arcadio. a. 391. “Constitutiones principum nec, ignorare quemquam nec dissimulare permittimus” [No permitimos que nadie ignore o simule ignorar las constituciones de los príncipes]276. En las