AGB-Recht. Martin Schwab
OLG Nürnberg WM 1990, 1370, 1371.
BGH NJW 1987, 2431, 2432.
BGHZ 104, 232, 238; BGH NJW 1995, 190 (dort mit der mißverständlichen Formulierung, § 305 II BGB gelte nicht für Formularverträge: Die Vorschrift gilt, ihre Anforderungen sind aber erfüllt); OLG Frankfurt NJW 1986, 2712, 2713; Hellwege S. 448.
BGH WM 1986, 1194, 1196; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 117; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132.
Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 105; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 75 f.
OLG Hamm BB 1979, 1789.
Zutreffend Mehrings BB 1998, 2373, 2374 f.; im gleichen Sinne LG Essen NJW-RR 2003, 1207.
Zutreffend Mehrings BB 1998, 2373, 2376.
Stoffels AGB-Recht, Rn. 271.
So aber Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 129; Schmidt NJW 2011, 1633, 1637.
Näher zur Willenserklärung ohne Erklärungsbewusstsein BGHZ 91, 324; ausführlich Schwab Iurratio 2009, 86 ff., 142 ff.
OLG Frankfurt MMR 2009, 341 f.; K&R 2009, 197, 198 f.
Die gleiche ratio legis liegt übrigens auch § 305a Nr. 2 a BGB zugrunde: Die Post kann an den Briefkästen nicht „ausdrücklich“, sondern allenfalls durch Aushang auf ihre AGB hinweisen; keinesfalls kann aber der Kunde diese dort in zumutbarer Weise zur Kenntnis nehmen.
Schmidt NJW 2011, 1633, 1636.
Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 138; Hellwege S. 451.
LG Essen VersR 1995, 1198; Stoffels AGB-Recht, Rn. 272.
Im Ergebnis ebenso OLG Hamburg DAR 1984, 260, 261; LG Essen NJW-RR 1987, 949; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636. Das OLG Bamberg (NJW 1984, 929, 930) ist in einem Beispiel 22 c) entsprechenden Fall ohne Diskussion der Einbeziehung nach § 305 II BGB sogleich in die Inhaltskontrolle eingetreten.
So generell für Selbstbedienungsläden und Warenhäuser Heinrichs NJW 1994, 1380, 1381; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636; wohl auch Graf von Westphalen NJW 1994, 367.
Wie hier Hellwege S. 454. Anders – Aushang genügt nur beim Verkauf geringwertiger Massenware – Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 140.
BGH NJW 1985, 850, WM 1985, 389, 390.
OLG München BB 1980, 496.
Wie hier Erman/Roloff § 305 Rn. 32; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 131; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 142; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 82.
OLG Celle NJW-RR 2011, 132 f.
1. Die Obliegenheit des Verwenders nach § 305 II Nr. 2 BGB
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Selbst ein noch so deutlicher Hinweis des Verwenders ist für den Kunden nicht von Ertrag, wenn ihm keine Möglichkeit gegeben wird, vor Vertragsschluss die AGB einzusehen. Das Gesetz will dem Kunden nicht zumuten, den Vertrag zu Bedingungen zu schließen, deren Ausgestaltung ihm vorenthalten bleibt. Deshalb bestimmt § 305 II Nr. 2 BGB, dass den Verwender die Obliegenheit trifft, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Diese Obliegenheit trifft ihn bei Vertragsschluss; die Möglichkeit, nach Vertragsschluss Kenntnis zu nehmen, genügt also nicht; im Gegenteil: Die Möglichkeit der Kenntnisnahme muss eingeräumt werden, bevor der Kunde seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung abgibt[1], weil er nur dann die Chance hat, sich vorher inhaltlich mit den AGB auseinanderzusetzen. Erfüllt allerdings der Verwender die Obliegenheit aus § 305 II Nr. 2 BGB, so werden die AGB selbst dann Vertragsbestandteil, wenn der Kunde sich tatsächlich keine Kenntnis verschafft: Der Kunde weiß aufgrund des Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB, dass die AGB nach dem Willen des Verwenders gelten sollen, und kann sich über den Inhalt der AGB informieren, um zu prüfen, ob er sich mit ihnen einverstanden erklären will. Verzichtet er auf diese Prüfung und schließt er den Vertrag, so sind die AGB einbezogen.
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Die Obliegenheit, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen, trifft den Verwender immer dann, wenn die Einbeziehung der AGB ihm zugerechnet werden kann (vgl. dazu näher Teil 1 Rn. 110 ff.). Dies ist nicht nur der Fall, wenn in seinem eigenen Vertragsangebot die AGB enthalten sind, sondern z.B. auch dann, wenn er den Kunden ein Antragsformular mit seinen AGB ausfüllen lässt[2].