AGB-Recht. Martin Schwab
OLG Hamburg BB 1987, 1703, 1704.
OLG Hamm NJW-RR 1988, 944.
Schmidt NJW 2011, 1633, 1635.
Schmidt NJW 2011, 1633, 1635.
AnwK/Kollmann BGB, § 305 Rn. 65; vgl. auch Graf von Westphalen NJW 2002, 12, 13: „Die Behinderung ist nur „erkennbar“, wenn sie aktuell und dem Verwender bekannt ist.“
Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, 150.
Mit Recht kritisch Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland/Schäfer Das neue Schuldrecht, Kap. 8 Rn. 13; ders. JZ 2003, 879, 880 f.
Staudinger/Schlosser BGB § 305 Rn. 150.
Stoffels AGB-Recht, Rn. 284.
Wie hier Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 97; Ulmer /Brandner/Hensen AGB-Recht/ Ulmer/Habersack § 305 Rn. 155.
So aber Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 149.
OLG Köln WM 1993, 369 f.; LG Frankfurt NJW-RR 1992, 441, 442; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239.
So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 149; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 87.
AG Krefeld NJW-RR 1997, 245; Heinrichs NJW 1997, 1407, 1409.
So aber Schmidt NJW 2011, 1633, 1637.
LG Heidelberg RdTW 2017, 275 Rn. 39 ff.; für Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 12 b BGB auch OLG Koblenz BauR 2017, 2178 Leitsatz 1a. Dagegen hat der BGH (BB 1983, 15, 16) eine Klausel gebilligt, wonach der Kunde bestätigt, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit deren Geltung einverstanden erklärt; siehe dazu unten Rn. 98.
1. Grundsatz: Vertragsunterschrift als konkludentes Einverständnis
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Allgemeine Geschäftsbedingungen werden, selbst wenn der Verwender nach Maßgabe des § 305 II Nr. 1 BGB auf sie hingewiesen und seinem Vertragspartner nach Maßgabe des § 305 II Nr. 2 BGB die Möglichkeit verschafft hat, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen, nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner mit ihrer Geltung einverstanden ist. Für die Frage, ob dies Einverständnis gegeben ist, ist freilich die Erfüllung der Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB nicht gänzlich bedeutungslos[1]:
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Tipp
Der Klauselgegner muss kein gesondert auf die Geltung der AGB bezogenes Einverständnis abgeben. Vielmehr gilt: Wenn die Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB erfüllt sind und nunmehr der Kunde unterschreibt, so kann dies grundsätzlich nicht anders gedeutet werden denn als konkludentes Einverständnis mit den AGB.
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Der BGH hat anknüpfend hieran eine Klausel in AGB für unbedenklich erklärt, wonach der Kunde bestätigt, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit deren Geltung einverstanden erklärt[2]. Daran ist zwar richtig, dass die tatsächliche Kenntnis des Kunden von den AGB keine Voraussetzung für deren Einbeziehung ist. Ebenso trifft es zu, dass die Unterschrift unter den Vertrag beinhaltet bei Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB das Einverständnis mit den AGB, ohne dass dies gesondert bestätigt werden müsste; möchte sich der Kunde gegen die Einbeziehung der AGB verwahren, so muss er dies ausdrücklich erklären[3]. Nicht richtig ist aber, dass der Erklärung des Kunden, er habe die AGB zur Kenntnis genommen, kein eigenständiger Erklärungswert zukommt. Zutreffend ist vielmehr das Gegenteil: Mit einer solchen Erklärung bestätigt der Kunde, dass ihm die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wurde. Mit diesem Inhalt verletzt die Klausel § 309 Nr. 12 BGB (siehe dazu oben Rn. 95).
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Auch die widerspruchslose Entgegennahme der Leistung, welche durch den Verwender erbracht wird, kann als Einverständnis mit der Geltung fremder AGB gedeutet werden[4]. Besonderheiten gelten freilich in Fällen, in denen auf Seiten des Verwenders niemand anwesend ist, um den Widerspruch des Klauselgegners entgegenzunehmen. Qualifiziert man etwa entgegen der hier vertretenen Auffassung[5] ein Hinweisschild an einem Spielplatz, in dem dessen Betreiber die Haftung für Schäden der Benutzer ausschließt, als AGB, so wird typischerweise im Zeitpunkt der Benutzung – und damit im Zeitpunkt der Kenntnisnahme von dem Hinweisschild – kein Mitarbeiter des Betreibers zugegen sein, dem man den Widerspruch gegen den Haftungsausschluss erklären könnte. Konsequent kann die widerspruchslose Benutzung des Spielplatzes auch nicht als Einverständnis mit dem Haftungsausschluss gewertet werden[6].
2. Freizeichnung von Verkehrssicherungspflichten
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Die Rechtsprechung hat es freilich ausnahmsweise in manchen Einzelfällen abgelehnt, allein aus dem Umstand, dass der Kunde die vertragliche Bindung in Kenntnis der AGB eingegangen ist, auf ein konkludentes Einverständnis mit den AGB zu schließen. Es ging hier um besonders sensible Bereiche, in denen existentielle Interessen des Vertragspartners berührt wurden, nämlich Leib und Leben oder die absolut geschützte Intimsphäre.
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Beispiel 29
| a) |
Im Kassenbereich einer Freizeitanlage mit Badegelegenheit in einem Baggersee findet sich ein großes Hinweisschild: „Benutzung des Baggersees auf eigene Gefahr!“ Auf dem Baggersee befindet sich |