AGB-Recht. Martin Schwab

1. Problemstellung

      131

      Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Verwendung von AGB so weit verbreitet, dass nicht selten beide Seiten ihre AGB in den Vertrag einzuführen suchen. Es kann kaum verwundern, dass diese jeweils aus der eigenen Interessenperspektive heraus formulierten AGB regelmäßig erheblich voneinander abweichen.

      132

      Beispiel 34

      V verkauft an K Waren. Sowohl V als auch K haben in ihren Erklärungen auf ihre jeweiligen AGB hingewiesen. Nach den AGB des V wird unter Eigentumsvorbehalt geliefert; nach den AGB des K gelangt die Ware sofort in dessen Volleigentum „ohne Vorbehalt irgendwelcher Rechte für den Verkäufer“.

      133

      In der Praxis versuchen sich die Unternehmen gegen die Einbeziehung fremder AGB zusätzlich mit Hilfe von sog. Abwehrklauseln abzusichern (die sich in der Praxis meist ebenfalls in den AGB beider Vertragsseiten finden):

      134

      Muster für eine Abwehrklausel

      „Der Vertrag wird ausschließlich zu den nachstehenden Bedingungen geschlossen. Abweichende AGB des Käufers (Verkäufers etc.) werden auch dann nicht Vertragsbestandteil, wenn wir ihnen nicht ausdrücklich widersprechen.“

      135

      In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob der Vertrag überhaupt zustande kommt und ob und wessen AGB Vertragsbestandteil werden.

2. Die „Theorie des letzten Wortes“

      136

Die frühere Rechtsprechung[1] hielt die AGB derjenigen Vertragspartei für einbezogen, die zuletzt auf sie hingewiesen hatte. Die rechtliche Konstruktion war die folgende: Wenn eine Partei unter Hinweis auf ihre AGB ein Vertragsangebot unterbreite und die andere es unter Hinweis auf ihre (abweichenden) AGB annehme, so liege hierin nach § 150 II BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag. Dieser werde von der Gegenpartei dadurch angenommen, dass sie ohne Widerspruch gegen die abweichenden AGB an der Durchführung des Vertrags mitwirke.

      137

      Im Beispiel 34 hätte das etwa so aussehen können: V bietet unter Hinweis auf seine AGB an; K nimmt an und bezieht sich seinerseits auf seine AGB; V liefert ohne weiteren Kommentar. Dann wären die AGB des K einbezogen.

      138

Diese Theorie des letzten Wortes ist von der Rechtsprechung weitgehend aufgegeben worden (zum jetzigen Lösungsansatz sogleich Rn. 139); und sie stößt in der Tat auf Bedenken: Wer seine AGB letztlich mit Erfolg in den Vertrag einführt, hängt nach ihr von der mehr oder weniger zufälligen Reihenfolge der Vertragserklärungen ab. Damit wird indes keine angemessene Interessenbewertung erzielt. Die Verwendung von AGB dient der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs: Der Verwender tritt mit einem vorformulierten Vertragswerk in die Verhandlungen ein, weil er nicht bei jedem einzelnen Geschäftsabschluss jeden einzelnen Punkt neu bedenken und neu aushandeln möchte. Das Interesse, den Geschäftsverkehr zu rationalisieren, besteht nun aber in gleichwertiger Weise auf seiten beider Vertragsparteien. Wenn derjenige, der als letzter seine AGB zur Sprache bringt, sich mit ihnen durchsetzt, wird nur sein Rationalisierungsinteresse berücksichtigt; das des Vertragsgegners bleibt auf der Strecke. § 150 II BGB bietet daher insgesamt für den Fall der Kollision von AGB keinen angemessenen Konfliktlösungsmechanismus an[2].