Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen. Christoph Hillebrand
Wegeunfälle). Der Aufwandscharakter von Schäden aus der Realisierung der spezifischen Gefahr eines Geschäfts wird hingegen durch die Fiktion gedeckt, die Freiwilligkeit liege schon in der bewussten Übernahme der Gefahrenlage.
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Hinsichtlich des Umfangs dessen, was der Geschäftsführer an Aufwendungen für erforderlich halten durfte, ist auch § 665 zu beachten, wonach ggf. Weisungen des Geschäftsherrn, soweit tunlich, einzuholen sind. Übertriebene Aufwendungen kann der Geschäftsführer ggf. nur über die Leistungskondiktionen (insbes. die condictio indebiti, vgl. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1) erstattet verlangen und zwar nur, soweit dem Geschäftsherrn in Folge dessen ein Vorteil erwachsen und verblieben ist (vgl. § 818 Abs. 3). Für von der Rechtsordnung missbilligte Aufwendungen (für Bestechungsgelder, Schmiergelder) wird unabhängig von ihrer Nützlichkeit nur ganz ausnahmsweise (ggf. abweichende Landessitten) Ersatz verlangt werden können (Ähnliches gilt hinsichtlich der Kondiktionssperre des § 817 S. 2).
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Für typische Geschäftsbesorgungsverträge gelten spezielle Sonderregelungen zum Auslagenersatz; so für Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 – Vergütungsverzeichnis Teil 7; § 46 RVG), für Gesellschafter einer GbR/oHG/KG (§ 110 HGB), für Handelsvertreter (§ 87d HGB) und für den Kommissionär (§ 396 Abs. 2 HGB).
c) Insb. Aufwendungsersatz bei Banküberweisungen
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Der einzelne Zahlungsauftrag („Überweisung“) im Giroverhältnis mit einer Bank (vgl. heute nach § 675f Abs. 2 sog. Zahlungsdienste-Rahmenvertrag) ist eine (unselbstständige) Weisung nach § 665 (vgl. § 675u Abs. 3: „Übermittlung eines Geldbetrags“). Führt die Bank im Kundenauftrag eine „Überweisung“ aus, steht ihr ein entsprechender Aufwendungsersatz nach § 670 in Höhe des Überweisungsbetrags zu (ggf. ergänzend zu einer vereinbarten Überweisungsgebühr, § 675f Abs. 4), welchen die Bank in die laufende Rechnung nach § 355 Abs. 1 HGB einstellt (als Kontobewegung) und beim Rechnungsabschluss periodisch saldiert; da für das Einlagengeschäft der Bank § 700 gilt und sie Eigentum an den hereingenommenen Kundengeldern erwirbt, tätigt die Bank Zahlungsaufträge ihrer Kunden notwendig stets aus eigenen Mitteln (deshalb ist überhaupt Aufwendungsersatz erforderlich). Fehlerhaft oder irrtümlich, etwa nach wirksamem Widerruf ausgeführte Zahlungsaufträge geben deshalb keinen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670, weil die Bank solche Aufwendungen nicht „für erforderlich halten“ durfte (vgl. auch § 675u S. 1).
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Das Kontokorrent ist lediglich eine laufende Rechnung (quasi ein Merkzettel) und nur der Saldo am Ende der vereinbarten Rechnungsperiode wird verbindlich (§ 355 HGB) als abstraktes Schuldversprechen/-anerkenntnis (Anspruch aus der Gutschrift, §§ 780–782). Der Kontoinhaber wird deshalb weder durch irgendeine Buchung der Bank noch durch das Einstellen einer Verbindlichkeit im Kontokorrent („Belastung auf seinem Konto“), sondern erst durch das Anerkenntnis des Rechnungsabschlusses belastet (vgl. Nr. 7 Abs. 2 Nr. 4 AGB-Banken und Nr. 7 Abs. 3 Nr. 5 AGB-Sparkassen, wonach mangels Widerspruchs ein Anerkenntnisvertrag zustande kommt); vor dem Rechnungsabschluss ändert sich die Rechtsnatur der in das Kontokorrent eingestellten einzelnen Forderungen nicht, so dass ein unberechtigter, weil nicht bestehender Aufwendungsersatz trotz der etwa im (unverbindlichen) Tageskontoauszug ersichtlichen Kontobelastung für den Kontoinhaber keine Vermögensminderung bedeutet. Auch die Pflicht zur Wiedergutschrift von Fehlbuchungen beim Kunden nach § 675u S. 2 revidiert nicht schlichte falsche Tageskontoauszüge, sondern überwindet ein versehentliches rechtsgeschäftliches Anerkenntnis des Saldos aus dem Rechnungsabschluss und hat erst hierfür wirkliche Bedeutung. Den Kunden trifft allerdings aus der Treuhandabrede eine Nebenpflicht, auf vermeintliche Falschbuchungen jederzeit sofort hinzuweisen.
d) Verhältnis der Hauptpflichten
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Herausgabepflicht nach §§ 675 Abs. 1, 667 und Aufwendungsersatz nach §§ 675 Abs. 1, 670 stehen trotz scheinbarer Gegenseitigkeit in keinem synallagmatischen Verhältnis nach §§ 320 ff. Die Ansprüche sind also nicht „Zug um Zug“ (§ 322) zu erfüllen; es besteht lediglich beiderseits das allgemeine Zurückbehaltungsrecht der eigenen Leistung nach § 273, solange fällige eigene Ansprüche nicht erfüllt werden. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine prozessuale Einrede, welche bis zu ihrer Erhebung insb. nicht Verzug mit der eigenen Leistung ausschließt.
§ 675 verweist sodann zwar nicht auf § 664, allerdings gilt für die darin geregelte Höchstpersönlichkeit der Leistung ohnedies entweder Dienst- (also insoweit § 613) oder Werkvertragsrecht, wonach sich Höchstpersönlichkeit als Hauptpflicht aus dem Zweck und den Umständen der Werkleistung ergeben kann. Bei verbotener Substitution wäre die geschuldete Leistung dann im Zweifel nicht mangelhaft, sondern gar nicht erbracht (Ausgleichsansprüche für die „alius-Leistung“ des unbefugten Substituten ggf. nach §§ 812 ff.).
e) Informationspflicht und Weisungen
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Die Treubindung verlangt, dass der beauftragte Geschäftsführer ständig mit dem Auftraggeber zusammenwirkt, die jeweils notwendigen Instruktionen einholt, neue Informationen weitergibt und auf Verlangen, spätestens bei Beendigung seiner Tätigkeit, Rechenschaft ablegt (§ 666). Der Geschäftsführer ist zur Befolgung der jeweils aktuellen Weisungen des Geschäftsherrn verpflichtet, dessen Interessen er zu wahren hat. Diese Form der Weisungsgebundenheit unterscheidet sich wesentlich von der des abhängigen Arbeitnehmers oder des Verrichtungsgehilfen (§ 831), als die Treuhandbindung und die davon umfasste Initiative den Geschäftsführer nicht nur berechtigt, sondern ggf. auch verpflichtet, von Weisungen abzuweichen, wenn das den Intentionen des Geschäftsherrn (besser) entspricht; vgl. den Wortlaut des § 665 S. 1, der den Aspekt der Pflicht zur Abweichung von Weisungen allerdings verschweigt. Stets ist der Geschäftsführer bei erforderlichem Abweichen von Weisungen und bei veränderter Sachlage zur Information des Geschäftsherrn verpflichtet und ihm ist geboten, neue Instruktionen (nur) soweit tunlich abzuwarten (vgl. § 665 S. 2). Gerade im Fehlen von Weisungen und in der geschuldeten Notwendigkeit der Abweichung von Weisungen zeigt sich die Treuhandstellung.
3. Nebenpflichten
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Wer zur Besorgung bestimmter Geschäfte öffentlich bestellt ist oder sich dazu öffentlich erboten hat, darf auf entsprechende Anträge hin nicht schweigen, sondern ist eine Erklärung schuldig, wenn er eine solche Geschäftsführung ablehnen will (vgl. § 663). Es handelt sich um einen Sonderfall zu § 311 Abs. 2 mit der dortigen Rechtsfolge auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse). Ein weitergehender Schaden etwa aus schuldhafter Verzögerung der Ablehnungserklärung steht dem Auftraggeber nur in besonders bestimmten Fällen, z.B. gegenüber Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern zu (vgl. etwa § 44 BRAO; § 51 WPO für den Wirtschaftsprüfer).
Der Geschäftsbesorgungsvertrag entsteht als Konsensualvertrag mit Zugang der Annahmeerklärung, was auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann; § 151 (Verzicht auf den Zugang, nicht aber auf die Annahme) ist anwendbar. Nach § 362 Abs. 1 HGB bedeutet Schweigen eines Kaufmanns auf einen Geschäftsbesorgungsantrag allerdings doch eine Fiktion der Vertragsannahme; das ist kein Kontrahierungszwang, aber der Kommissionär etc. ist ggf. zur Ablehnung gezwungen.
Schließlich ist der Geschäftsführer verpflichtet, die ihm aufgetragenen Geschäfte mit der nach § 276 geschuldeten Sorgfalt auszuführen. Insoweit gilt Dienst- bzw. Werkvertragsrecht. Der Treuhandcharakter bedingt dabei besondere Sorgfaltspflichten je nach Gegenstand des Geschäfts. Das Treuhandelement wird durch den Untreue-Tatbestand (§ 266 StGB) bewehrt.