Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente. Thomas Weck
der Transparenz der Märkte); ähnlich insoweit Erwägungsgrund 4 MiFID; ferner insb. Erwägungsgründe 18 (Gefährdung einer „effizienten Kursfestsetzung oder der Schaffung transparenter, gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Handelsformen“), 40 (Gefahr für das „Funktionieren der Märkte“), 46 („Gefahr für den Anlegerschutz, für das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der Finanzmärkte oder der Warenmärkte oder für die Stabilität des gesamten Finanzsystems“) der VO 600/2014 und 5 der RL 2014/65/EU (Fehlen wirksamer institutsinterner Kontrollen und übermäßige und unvorsichtige Übernahme von Risiken sowie dadurch ausgelöste Systemprobleme). 678 Siehe z.B. Art. 35 Abs. 4 lit. b, Abs. 6 lit. c, 36 Abs. 4 lit. b, Abs. 6 lit. c, 40 Abs. 2, 41 Abs. 2 und 8, 42 Abs. 2, 4 und 7, 45 Abs. 2, 3, 10 VO 600/2014; Art. 9 VO 1095/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission (ESMA-Verordnung), ABl. L 331 vom 15. Dezember 2010, S. 84, und Art. 9 VO 1093/2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/78/EG der Kommission (EBA-Verordnung), ABl. L 331 vom 15. Dezember 2010, S. 12. 679 Art. 3ff., 31–33, 44ff. VO 600/2014. 680 Art. 1 Abs. 1 VO 648/2012. 681 Erwägungsgrund 1 der VO 648/2012 mit Bezugnahme auf das Fazit des Larosière-Berichts vom 25. Februar 2009 (Fn. 584). 682 Art. 5 Abs. 4 VO 648/2012. 683 Vgl. Art. 4 Abs. 4, Art. 5, 6, 7 Abs. 4–5, 8 Abs. 4–5, Art. 9 Abs. 3–6, Art. 10, 11 Abs. 6–15, Art. 12 VO 648/2012. 684 Art. 14ff., 55ff. VO 648/2012. Weitere Zulassungspflichten bestehen in Bezug auf Datenbereitstellungsdienste, und Veröffentlichungssysteme, siehe Art. 59ff., 64ff. RL 2014/65/EU. Organisatorische Anforderungen bzw. Genehmigungspflichten bestehen ferner für Anbieter konsolidierter Datenticker (CTP) und genehmigte Meldemechanismen (ARM); siehe Art. 65, 66 RL 2014/65/EU. 685 Art. 1 VO 596/2014. 686 Art. 7ff. VO 596/2014. 687 Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 RL 2014/57/EU. 688 Dazu siehe Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Fn. 107), § 6 KWG Rz. 7, 20. 689 Dazu Döhmel in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, § 6 WpHG Rz. 1, 8, 14ff. 690 BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2004, 6 C 21/03, Rz. 22ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 29. Mai 2008, 11 LC 138/06, Rz. 44; VG Karlsruhe Urteil vom 28. Juni 2010, 3 K 1823/09, Rz. 24; VG Aachen, Urteil vom 24. Augist 2016, 6 K 79/16, Rz. 67 (ständige Rspr.; jeweils zit. nach Juris); siehe auch Denninger in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Abschn. D Rz. 39. 691 Vgl. § 1 Abs. 2 PolG NW, § 2 Abs. 2 PolG BW und die entsprechenden Vorschriften in den anderen Polizeigesetzen, wonach die Polizei grundsätzlich nicht zum Schutz privater Rechte tätig wird. Eine Ausnahme stellt es danach dar, wenn zivilrechtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist. Eine Ausnahme ist es, wenn zivilrechtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist. 692 Dazu vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017, 6 C 44/16, Rz. 23; BVerwG, Urteil vom 22. März 2012, 3 C 16/11, BVerwGE 142, 205, Rz. 25, 32 (jeweils zit. nach Juris), wonach, abgesehen von den verfügbaren Informationen, auf die Art und Schwere des zu erwartenden Schadens abzustellen ist. 693 Siehe oben Kap. 2.C.II und III (S. 22 und 27). 694 Dazu BVerwG, Urteil vom 22. März 1979, 7 C 33/78, Rz. 14 (versorgungs- und strukturpolitische Aspekte); Urteil vom 2. April 2008, 6 C 17/07, Rz. 14ff. (zu Marktdefinition und -analyse); Urteil vom 23. März 2011, 6 C 6/10, BVerwGE 139, 226, Rz. 27 (Abwägung gegenläufiger öffentlicher und privater Belange); siehe aber auch Hess. VGH, Urteil vom 29. November 2013, 6 A 1293/13, Rz. 45 (kein Beurteilungsspielraum bezüglich Gefährdung der Kontroll- und Aufsichtstätigkeit im Rahmen von Informationszugangsbegehren) (jeweils zit. nach Juris). 695 Vgl. Thiele (Fn. 570), S. 472ff. (speziell für die Finanzaufsicht).
D. Rechtsfolgen
Wenn ein Gefahrentatbestand vorliegt, stellt sich die Frage, ob bzw. inwiefern Maßnahmen auf Rechtsfolgeseite ergriffen werden müssen und inwiefern hierbei Grenzen zu beachten sind. Insofern ist zwischen den grundlegenden regulatorischen Entscheidungen des Gesetzgebers und der Anwendung bzw. Durchsetzung des Aufsichtsrechts durch die Aufsichtsbehörden zu trennen, denn der Gesetzgeber kann als Inhaber der Staatsgewalt den Aufsichtsbehörden nähere Vorgaben für die Anwendung bzw. Durchsetzung des Aufsichtsrechts machen.
I. Ebene der Gesetzgebung
Als Inhaber der Staatsgewalt hat zunächst der Gesetzgeber über die Notwendigkeit aufsichtsrechtlicher Regelungen zu entscheiden. Diese Entscheidung ist aufgrund einer Abwägung der Bedeutung der aufsichtsrechtlichen Schutzgüter mit den betreffenden Risiken zu treffen.
Die angesprochene Rechtsgüterabwägung eröffnet Raum für die Berücksichtigung höherrangiger Rechtsgüter des europäischen und deutschen Rechts, beispielsweise der Grundfreiheiten und Grundrechte. Zwar verfügt der Gesetzgeber über einen Gestaltungsspielraum, und zwar sowohl hinsichtlich eines etwaigen Tätigwerdens an sich („Ob“) als auch hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen („Wie“). Ein Handeln erscheint aber um so gebotener, wo die ohne ein Eingreifen möglichen Nachteile für die geschützten Rechtsgüter die Kosten eines Eingriffs deutlich überwiegen. In diesen Fällen dürfte sich der Spielraum zumindest hinsichtlich des „Ob“ aufsichtsrechtlichen Maßnahmen reduzieren. Diesen Überlegungen entsprechend sind die Eingriffsbefugnisse angesichts der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung der relevanten Schutzgüter der Entstehung einer konkreten Gefahr, wie schon gesagt, besonders weit vorgelagert und setzen eine Gefahr zumeist nicht einmal explizit voraus. Bei dem gewählten Regelungsansatz dürfte auch der Umstand eine Rolle spielen, dass sich Gefahren nur schwer begrenzen lassen, wenn sie sich realisieren (runs!).
Problematisch kann allerdings die Auswahl der gebotenen Maßnahme und damit das „Wie“ eines aufsichtsrechtlichen Eingriffs sein. Die Schwierigkeiten der Identifikation einer Gefahrenlage und der weit vorverlagerte Eingriffszeitpunkt können es insbesondere auf der Gesetzgebungsebene erschweren, vorab geeignete und erforderliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu bestimmen. Darauf ist bei der Prüfung der Regulierung im Einzelnen näher einzugehen.
II. Ebene der Aufsichtsbehörden
Den Aufsichtsbehörden steht bei der Entscheidung über einen Eingriff und der Auswahl der betreffenden Maßnahmen nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen typischerweise Ermessen zu (Opportunitätsgrundsatz). Allerdings kann dieses Ermessen für bestimmte Fälle gesetzlich beschränkt werden. Außerdem müssen die Aufsichtsbehörden bei der Anwendung der Gesetze ihrerseits abwägen, ob ein Eingreifen zum Rechtsgüterschutz geboten ist oder umgekehrt zu weit ginge.
Dies wiederum bedeutet, dass sich Grenzen für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens ergeben. So sind im Fall eines bloßen Gefahrenverdachts nach allgemeinem Ordnungsrecht lediglich so genannte Gefahrerforschungseingriffe zulässig. Ein Gefahrenverdacht liegt vor, wenn aus Behördensicht Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefahr