Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen. Kurt Schellhammer
Der unmittelbare Besitzer muss beweisen, dass er die Verletzung seines Besitzes nicht gewollt habe, und der Störer muss die gesetzliche Gestattung beweisen[58].
Was aber ist die Erlaubnis des unmittelbaren Besitzers, die eine verbotene Eigenmacht ausschließt, ist sie eine Willenserklärung oder nur ein tatsächliches Einverständnis mit der Besitzstörung? Die Parallele zur Einwilligung in eine Heilbehandlung spricht für ein rein tatsächliches Einverständnis, das der unmittelbare Besitzer in der Regel bis zum störenden Eingriff in den Besitz frei widerrufen kann[59].
2.3 Die Besitzentziehung
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Verbotene Eigenmacht ist nach § 858 I die Entziehung fremden Besitzes ohne Willen des unmittelbaren Besitzers. Entzogen ist der unmittelbare Besitz erst, wenn der bisherige Besitzer die tatsächliche Sachherrschaft vollständig verloren hat[60].
Beispiele
| - | Der Verkäufer nimmt dem Käufer die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware wegen Zahlungsverzugs wieder weg. Zwar ist der Käufer vielleicht vertraglich verpflichtet, die Wegnahme zu dulden, aber wenn er sie nicht duldet, ihr vielmehr widerspricht, begeht der Verkäufer verbotene Eigenmacht (RG 146, 182, JW 1935, 1554). |
| - | Nach Ablauf der Mietzeit räumt der Vermieter mit oder ohne Räumungstitel eigenmächtig die Mietwohnung (BGH NJW 2010, 3434: verbotene Selbsthilfe und Haftung nach § 231). |
| - | Der Mieter einer Werbefläche auf einer Hauswand entfernt das Werbeschild, das ein anderer dort angebracht hat (BGH NJW 67, 48). |
| - | Der Ersteher nimmt die ersteigerte Immobilie ohne den Gerichtsvollzieher in Besitz und entfernt Einrichtungs- und Kunstgegenstände, auf die sich der Zuschlag nicht erstreckt (BGH NJW 2017, 3556). |
Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist nach § 858 II 1 fehlerhaft; das ist wichtig für §§ 859 IV, 861 I, 862 II. Fehlerhaft besitzt aber nicht nur der Täter der verbotenen Eigenmacht, sondern nach § 858 II 2 auch sein Erbe sowie jeder andere Besitznachfolger, der beim Besitzerwerb den fehlerhaften Besitz seines Vorgängers kennt[61].
2.4 Die Besitzstörung
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Verbotene Eigenmacht nach § 858 I ist schon jede Besitzstörung ohne Willen des unmittelbaren Besitzers bis an die Grenze zur Besitzentziehung.
Beispiele
| - | Immissionen jeder Art stören den Nachbarn, vor allem Lärm aus Disco, Baustelle oder Fabrik (BGH NJW 95, 132; R6 105, 213) und Gestank aus Schweinemästerei oder Kläranlage (RN 292 ff.), auch gesundheitsschädliches Passivrauchen von Balkon zu Balkon (BGH NJW 2015, 2023). Der Maßstab des § 906 gilt auch hier, da der Besitzer nicht schutzwürdiger ist als der Eigentümer. |
| - | Ein Nachbar versperrt mit Betonpfählen die Zufahrt zu einem Grundstück (OLG Koblenz MDR 78, 141). |
| - | Der Autofahrer parkt sein Auto unbefugt auf einem fremden Grundstück (BGH NJW 2009, 2530; 2012, 3781; 2016, 2407), und der Grundstücksbesitzer darf es in berechtigter Selbsthilfe auf Kosten des Störers (§ 683 S. 1) entfernen (BGH NJW 2016, 2407). |
| - | Verbotene Eigenmacht begeht auch derjenige, der sein Auto auf einem jedermann zugänglichen Parkplatz abstellt, ohne die verlangte Parkgebühr zu bezahlen und den Parkschein zur Kontrolle sichtbar hinter der Windschutzscheibe auszulegen (BGH NJW 2016, 863). Störer ist auch der Halter, wenn er die Auskunft darüber verweigert, wer das Auto dort abgestellt habe (BGH NJW 2016, 863: Zustandsstörer). |
| - | Ein Kunde betritt trotz Hausverbots ein Ladengeschäft (BGH 124, 39: nur bei Hausverbot wegen konkreten Diebstahlsverdachts; OLG Frankfurt NJW 94, 946; a.A. Löwisch/Rieble NJW 94, 2596). |
| - | Gestört wird der Flughafenbetrieb durch das Verteilen von Flugblättern an Passagiere, um eine Abschiebung zu verhindern (BGH NJW 2006, 1054: Hausrecht). |
| - | Gestört wird der unmittelbare Besitz auch durch den Einwurf von Werbematerial in den Hausbriefkasten entgegen einem Aufkleber: „keine Werbung“ (BGH 106, 229; OLG Frankfurt NJW 96, 934; OLG Stuttgart NJW-RR 96, 1516) und durch die Werbung politischer Parteien (OLG Bremen NJW 90, 2140; BVerfG NJW 91, 910: verfassungsgemäß). |
| - | Noch nicht gestört wird der Besitz des Mieters, wenn der Vermieter die Heizung abstellt (BGH NJW 2009, 1947: nur Vertragsrecht). |
Schon das Bestreiten fremden Besitzrechts, die Drohung mit Wegnahme oder Störung oder das Äußern eines Verbots kann den unmittelbaren Besitz stören[62]. Die Drohung mit Klage oder einstweiliger Verfügung jedoch ist so wenig verbotene Eigenmacht wie die Klage oder der Antrag auf einstweilige Verfügung selbst, mögen sie noch so unbegründet sein, denn der Weg zum Gericht ist der einzig richtige, um einen Besitzstreit zivilisiert auszutragen[63].
2.5 Die gesetzliche Gestattung der Besitzstörung
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Nicht verboten ist die Eigenmacht nach § 858 I nur dann, wenn das Gesetz den Eingriff gestattet, es genügt nicht, dass es einen Anspruch auf Duldung gewährt. Gesetzlich gestattet ist die eigenmächtige Besitzverletzung nur durch Notwehr (§ 227), Notstand (§§ 228, 904) oder Selbsthilfe (§§ 229, 859). Die §§ 758, 808, 883 ZPO gestatten dem Gerichtsvollzieher den Zwangszugriff in der Vollstreckung, die Polizeigesetze der Länder gestatten den Polizeivollzugsbeamten Zwangsmaßnahmen zur Gefahrenabwehr[64]. Alles in allem sind das eng begrenzte Ausnahmen, vor allem aus dem öffentlichen Recht[65].
3.1 Das gesetzliche System
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§ 859 erlaubt dem unmittelbaren Besitzer Selbsthilfe gegen verbotene Eigenmacht auf zweierlei Art und Weise: als Besitzwehr (I) und als Besitzkehr (II, III). Die Unterscheidung ist wichtig, weil § 859 III nur die Besitzkehr des Grundstücksbesitzers zeitlich begrenzt[66].
Die Selbsthilfe des Besitzers ist genauso ein Rechtfertigungsgrund wie Notwehr (§ 227) und allgemeine Selbsthilfe (§ 229), geht über beide aber noch hinaus[67] und verhindert gleichfalls eine Haftung des Besitzers für Körper-, Sach- und Vermögensschäden des Störers.
Die Selbsthilferechte aus § 859 I-III hat der Besitzer nicht nur gegen den Störer selbst, sondern nach § 859 IV auch gegen jeden anderen, der fehlerhaft besitzt. Wer das ist, bestimmt § 858 II 2 (RN 56).
3.2