Control de constitucionalidad deliberativo. Jorge Ernesto Roa Roa
pero con la certeza de que este esfuerzo puede realizar un aporte significativo. Como indica Bogdandy, para lograr un avance en la investigación jurídica no es necesario ubicarse en una posición elevada, pero es preciso tener una ubicación diferente a la de otros avances sobre la misma materia8. Bajo esa premisa, este trabajo ofrece la perspectiva más próxima a quienes sufren las consecuencias de un acto normativo inconstitucional.
Para finalizar, me parece importante reconocer que empecé a escribir esta investigación pensando en aprender y contribuir al que considero el debate central de la teoría y del Estado constitucional. Sin embargo, he terminado de escribirlo pensando en los demás: en todos aquellos que me han formulado preguntas, inquietudes, reparos, objeciones, sugerencias, correcciones, enseñanzas y dudas sobre el objeto de esta investigación. Estoy seguro de que no he logrado atender todos sus comentarios, no he captado la dimensión de todas sus objeciones y, desde luego, no he logrado contestar a todas sus dudas. Sin embargo, espero sinceramente que esta investigación no deje la discusión sobre la legitimidad democrática de la justicia constitucional exactamente en el mismo lugar en el que esta se encontraba antes de introducir la perspectiva de los ciudadanos ante la justicia constitucional.
Modelos de acceso al control judicial de la ley en el derecho constitucional comparado
La forma como los individuos acceden al control de constitucionalidad es un aspecto central de la teoría de la justicia constitucional. No obstante, las tipologías más difundidas de los modelos de control de constitucionalidad dejan de lado este aspecto y se basan en parámetros históricos, geográficos y de diseño institucional1. De acuerdo con estos criterios, el control de constitucionalidad puede ser, inter alia: difuso o concentrado, concreto o abstracto, con efectos erga omnes o inter partes, previo o posterior, sancionador o reparador, fuerte o débil2.
La división más general y clásica del control de constitucionalidad asume la existencia de dos grandes modelos: el europeo y el norteamericano. Este último es el tipo de revisión judicial de la ley al que dieron origen los textos publicados en El Federalista3 y la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Marbury v. Madison de 1803[4]. También es conocido como el modelo difuso de control de constitucionalidad5.
El modelo norteamericano se caracteriza por facultar a todos los jueces para inaplicar normas con jerarquía de ley en el marco de los procesos que son de su competencia. Se trata de un control de carácter concreto porque depende de los extremos fácticos del litigio en el que se realiza, su ejercicio está condicionado a la existencia de un proceso principal y la decisión del juez sobre la aplicabilidad o no de la ley tiene efectos inter partes6. Es un control que recae sobre la aplicación de la ley y no tiene el potencial de expulsar la norma del ordenamiento jurídico7.
El segundo modelo surgió un siglo después en Austria y Checoslovaquia8. El autor que influenció directamente la existencia de esta forma de revisión judicial de la ley fue Hans Kelsen, para quien el control de constitucionalidad era un elemento esencial del constitucionalismo o, en sus propios términos, una garantía de la regularidad del ordenamiento jurídico9. En el marco de su teoría sobre el escalonamiento normativo, para Kelsen resultaba imprescindible la existencia de un órgano que determinara la coherencia de una ley con la norma fundamental10. Esta idea fue contestada de manera vehemente por Carl Schmitt, quien sostenía que las tesis kelsenianas conducirían finalmente a una judicialización de la política y a una politización de la justicia11.
El desarrollo institucional de las democracias europeas confirió la razón a Kelsen y, con el fin de la Segunda Guerra Mundial, el sistema que él había diseñado se extendió progresivamente a toda Europa12. Actualmente es conocido como modelo concentrado o kelseniano de control de constitucionalidad.
El modelo kelseniano de control de constitucionalidad se basa en la existencia de un órgano especializado al que se le asigna la función de realizar el juicio de constitucionalidad de las leyes. El control recae sobre la validez de la ley y tiene un carácter autónomo como proceso judicial porque su realización no depende de la existencia previa de otro procedimiento13.
Así como el modelo kelseniano se extendió por toda Europa, el modelo norteamericano también ha sido implementado en otras latitudes14, incluso en el continente europeo15. Sin embargo, un análisis comparado de la justicia constitucional permite concluir que en el mundo prevalece el modelo concentrado de control de constitucionalidad. En efecto, los datos más recientes muestran que, de un total de 138 ordenamientos jurídicos susceptibles de ser clasificados como sistemas difusos o concentrados de control de constitucionalidad, el 62% (85) adoptó el modelo kelseniano o concentrado de justicia constitucional16.
A pesar del auge aparente del sistema europeo, cada vez resulta más difícil encontrar sistemas de control de constitucionalidad que asuman totalmente uno de los dos esquemas clásicos. En consecuencia, se ha empezado a difundir la idea de la potencial convergencia de los dos modelos y han aumentado los ordenamientos con sistemas mixtos de control de constitucionalidad17. Estos diseños combinan la existencia de un órgano especializado en realizar el juicio de contraste entre la Constitución y la ley con las facultades de inaplicación de algunos actos normativos del legislador por parte de todos los jueces18.
Esta misma tendencia se aprecia en América Latina. La influencia conjunta de los modelos norteamericano19 y europeo20 en el constitucionalismo latinoamericano ha conducido a la introducción de competencias generales de inaplicación de la ley en los Estados donde ya existía un tribunal constitucional o supremo con funciones constitucionales. Al mismo tiempo, se han asignado funciones de control concentrado o se han establecido tribunales especializados donde solo existía el control difuso21. De manera que, actualmente, en la región predominan los sistemas mixtos de control de constitucionalidad22.
1. EL DÉFICIT DE ATENCIÓN SOBRE LOS MECANISMOS DE ACCESO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Debido a su propia configuración, cada uno de los modelos de control de constitucionalidad implica una forma especial de establecer la relación entre el ciudadano y el mecanismo de control judicial de la ley. Además, en el modelo concentrado existe una amplia posibilidad de configuración de la legitimación activa. Como se verá más adelante, se puede optar por abrir las puertas de los tribunales a todas las personas o restringir el acceso a determinados grupos, funcionarios públicos o titulares de intereses especialmente comprometidos.
A pesar de la prolija literatura sobre el control de constitucionalidad, no existe una clasificación de los modelos de revisión judicial de la ley que establezca –como tertium comparationis23– el grado o nivel de acceso de los individuos a los tribunales supremos o constitucionales con el fin de suscitar el juicio de contraste entre la Constitución y un acto del legislador24. Tradicionalmente, este aspecto ha sido abordado en la sección formal de la legitimación activa, sin analizar las consecuencias para el propio sistema jurídico y político de los distintos grados de acceso de los individuos a los tribunales25. Aún más, algunos textos se refieren a la posibilidad de que las personas acudan directamente al tribunal constitucional, pero limitan ese análisis a los casos de protección de los derechos constitucionales mediante los recursos de tutela o amparo26.
Este vacío dentro de la teoría sobre la justicia constitucional contrasta con la importancia que tiene el ius standi de los individuos en el derecho internacional y, en particular, en el derecho internacional de los derechos humanos. En estos ámbitos se ha producido un interesante debate teórico que gravita en torno a las ventajas y problemas que surgen cuando las personas pueden presentar directamente sus demandas ante tribunales internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos27, la Corte Interamericana de Derechos Humanos28 o los comités de la Organización