Crítica a la mitología del discurso constitucional. Tulio Elí Chinchilla
incorpora los valores supremos (justicia, dignidad humana, trabajo) como cimientos legitimadores de nuestro Estado; valores de contenido y alcance extensos, pero variados y difusos —por ejemplo, la justicia—, por lo que la argumentación que los invoca no puede conducir a decisiones únicas o uniformes sino, a lo sumo, a soluciones con cierta y relativa plausibilidad. Argumentar con mínimo de plausibilidad en derechos fundamentales exige la referencia insoslayable a valores axiales, como han dicho las sentencias T-406 de 1992 y C-479 de 1992.
La constitución: ¿derecho público o privado?
La visión tradicional ubica el derecho constitucional como parte y cimiento del derecho público, ajeno y distante del derecho privado. La constitución poco o nada tiene que decir al derecho civil (verbigracia, a un contrato de compraventa), de familia (verbigracia, custodia de los hijos), comercial (verbigracia, la exigibilidad de pagarés) y de tierras. El derecho constitucional es una disciplina jurídica centrada en las relaciones entre sujetos públicos que ostentan la calidad de órganos del Estado, a través de los cuales se manifiesta la soberanía en sus diversas formas, o en la relación entre tales órganos y sujetos particulares; pero nada tiene que decir sobre las relaciones entre personas particulares que actúan en la vida privada sin potestades de poder público y en relaciones primordialmente horizontales (entre iguales que se ligan obligacionalmente, ante todo, por la autonomía de su voluntad). Hasta ahora se consideraba que el derecho privado repelía la intromisión del derecho constitucional, incluidos los derechos civiles y las garantías constitucionales como el debido proceso, las libertades individuales de expresión, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Tales conceptos eran considerados un límite al poder soberano, no a los particulares ni a la libertad negocial.6
Proveniente del derecho romano, la tradicional dicotomía público/privado se erige sobre el criterio de la presencia o ausencia de un órgano del Estado en una relación jurídica y en los intereses que dicha relación protege, y presupone la superioridad o prevalencia de lo público sobre lo privado. Al respecto Bobbio (2015) asocia la esfera de lo privado a las relaciones de mercado entre sujetos formalmente iguales, sin subordinación ni jerarquía entre ellos, y cuya principal fuente de deberes y derechos es la autonomía de la voluntad, expresada básicamente en el contrato (pp. 3-6, 11). En consecuencia, la esfera de lo privado está asociada a la realización de justicia conmutativa (intercambio de bienes equiparables entre sí), en tanto que en la de lo público se realiza la justicia distributiva (reparto autoritativo de bienes y cargas). No obstante, la dicotomía falla en ámbitos como la institución de la familia y el derecho internacional (pp. 15 y ss.).
Prevalencia de lo público y disolución de la dicotomía público/privado
En la versión inicial de la dicotomía público/privado se le otorgó supremacía al derecho civil sobre el público, y entonces los preceptos de este fueron catalogados como excepciones a aquel. Con categorías del derecho civil se construyeron las del derecho público: verbigracia, el contrato como fundamento de la asociación estatal o el mandato como relación entre elector y elegido. Sin embargo, la constitucionalización de las relaciones de derecho privado, hoy cada vez más amplia, parece acentuar la prevalencia del derecho público. Aun así, en el fondo, esa expansión de la constitución al ámbito de los sujetos privados ha provocado realmente la disolución de la clásica dicotomía, al hacer de la norma constitucional la primera norma del ordenamiento y la primera fuente formal de derecho, pues tiene fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos y posee aplicación directa en todo tipo de decisiones legislativas, administrativas, judiciales, de control y electorales, y gran parte de las de los particulares.
Cabe anotar que ya hacia mediados del siglo xx la línea divisoria entre derecho público y privado se había desdibujado hasta el punto en que los criterios que daban soporte a la dualidad devinieron inservibles. Con el advenimiento del Estado social, la intervención permanente y omnicomprensiva del Estado en la economía —otrora regida por el derecho privado— comporta la aplicación del régimen jurídico público (derecho administrativo) a parte considerable de las actividades de producción, distribución y utilización de bienes y servicios básicos bajo la forma de servicio público. Ello implica la función de regulación de tarifas y de condiciones del servicio (exempli gratia, en el régimen de transporte público), así como la supervisión de negocios comerciales (tales como la venta de acciones), la protección de usuarios y consumidores, etc. A su vez, la transformación del Estado en un empresario que compite con particulares en un mercado hace que todo el régimen del derecho mercantil y laboral privado pueda aplicarse en él. Hoy la tendencia a darle dimensión empresarial (lucrativa) a los servicios estatales implica que estos se rijan en la mayor parte de sus actividades por el derecho comercial (verbigracia, legislación de seguros o enajenación de bienes) y que asistamos a una huida del derecho administrativo hacia el derecho privado. ¿En dónde ubicamos, entonces, el derecho constitucional? En ambos campos, con una expansión cada vez más creciente al derecho privado, incluido el derecho civil, comercial, laboral, de familia, agrario, etc. Asistimos a la imparable constitucionalización de todo el derecho.
4 Como muestra de irreductible concepción positivista, Alexy (1997) sostiene que “siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga ese derecho. Es dudoso que valga lo inverso. No vale cuando existen normas de derecho fundamental que no otorgan ningún derecho subjetivo” (p. 47).
5 Una perspectiva radicalmente positivista veta toda entronización del discurso ético en el derecho positivo como dañina y peligrosa, pues erosiona la certeza jurídica. Así, Hoerster (1992) sigue considerando “cuán vacía es necesariamente la fórmula del principio de la dignidad humana”; pues “no es nada más y nada menos que el vehículo de una decisión moral sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de ciertas formas posibles de autodeterminación individual”, fruto siempre de una íntima valoración personal lógicamente fundamentada (pp. 91 y ss.).
6 Un autor clásico como Maurice Hauriou (2003) en su obra Principios de derecho público y constitucional así lo deja sentado al decir que “El Derecho constitucional es una rama del Derecho público” (p. 1). En el mismo sentido lo señala André Hauriou en su obra Derecho constitucional e instituciones políticas (1980, p. 32). Así mismo, en 1862, ya lo había sugerido el mítico teórico y político Fernando Lassalle (2005), al plantear que “La Constitución es la ley fundamental proclamada en el país en la que se echan los cimientos para la organización del derecho público de esa nación” (p. 35).
4. Constitucionalización de todo el orden jurídico
La constitución: primera fuente formal de derecho
Yendo más allá de la idea kelseniana de norma fundamental dispensadora de validez de todas las demás normas del orden jurídico nacional, nuestra Carta del 91 gana la condición de primera fuente formal de derecho. Como tal, la constitución es la primera “cantera” a la cual debe acudir el operador jurídico (juez, accionante, recurrente, funcionario administrativo, de control o electoral) en busca de los materiales para configurar su decisión en un caso concreto a resolver en su cotidianidad. Nuestra carta se define a sí misma y determina la fuerza vinculante de sus enunciados: así, en su artículo 4 se entiende como norma de normas y norma prevalente sobre cualquier otra (nacional o internacional), de tal modo que sus preceptos suministran las pautas iniciales o definitivas que deben aplicarse en forma directa en sentencias y actos administrativos. Nuestra carta es fuente inicial y a veces única en el orden de precedencia lógica y axiológica de las diversas fuentes formales (ley, costumbre, principios generales, jurisprudencia, doctrina).
Más que norma suprema, primera norma: modelo piramidal y modelo de engranaje secuenciado de fuentes
Aunque el modelo kelseniano conserva su plena capacidad para imaginar el sistema jurídico como una pirámide jerarquizada de normas —las superiores condicionan la validez de las inferiores—, no da cuenta